Kærunefnd útboðsmála

Logaland ehf. gegn Landspítala

21.8.2013

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. ágúst 2013

í máli nr. 1/2013:

Logaland ehf.

gegn

Landspítala

 

Með bréfi, dags. 15. janúar 2013, kærir Logaland ehf. örútboð Landspítala nr. 1212 „Latex og vinyl skoðunarhanskar – Örútboð innan rammasamnings ríkisins nr. 13.03“. Kærandi krafðist þess að innkaupaferlið sem fram fór á grundvelli útboðsins yrði stöðvað, að felld yrði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að efna til örútboðs nr. 1212 og lagt yrði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá krafðist kærandi þess að nefndin úrskurðaði kæranda málskostnað.

       Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 24. janúar 2013 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Þá krafðist hann þess að kærunefnd úrskurðaði varnaraðila málskostnað. Viðauki við kæru er dagsettur 1. febrúar 2013, auk þess sem kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 13. mars og 4. júní sama ár.

       Kærunefnd útboðsmála hafnaði 12. febrúar 2013 að stöðva innkaupaferli í kjölfar hins kærða útboðs. Með ákvörðun 9. maí sama ár féllst nefndin á að kæranda yrði afhent skjal er fylgt hafði athugasemdum varnaraðila og kærandi hafði krafist aðgangs að.  

I

Með útboðslýsingu 20. desember 2012 óskaði varnaraðili eftir verðtilboðum frá samningsaðilum Rammasamnings Ríkiskaupa nr. 13.03 um skoðunarhanska vegna örútboðs nr. 1212. Óskað var eftir tilboðum í hreina einnota latex skoðunarhanska (vöruflokkur A) og hreina einnota vinyl skoðunahanska (vöruflokkur B). Örútboðið byggði á 6. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Í útboðslýsingu er fjallað um hvernig haga beri vali á samningsaðila. Þar kemur fram að tilboð vegna beggja vöruflokka verði metin á grundvelli matsþáttanna verðs, sem hefur vægið 60%,  og gæða og notkunareiginleika, sem hefur vægið 40%. Gerð er frekari grein fyrir síðargreindum matsþætti, en mögulegri stigagjöf er skipt í fjóra undirflokka og tilgreindar þær kröfur sem uppfylla þarf til að ná viðkomandi stigagjöf sem er á bilinu 5 stig til 15 stig. Þá kemur fram að vörur verði prófaðar á deildum kaupenda og einkunnir gefnar á grundvelli krafna sem gerð er til stigagjafar hvors vöruflokks fyrir sig.

Kærandi kærði örútboðið 15. janúar 2013 á grundvelli meintra brota á meginreglum laga um opinber innkaup.  

II

Kærandi leggur áherslu á hversu opin og ónákvæm lýsing varnaraðila sé á því hvernig hann hyggist framkvæma mat á boðnum vörum í hinu kærða örútboði. Að mati kæranda sé lýsingin haldin verulegum göllum sem leiði til þess að brotið sé gegn meginreglu laga um opinber innkaup um gagnsæi um leið og jafnræði bjóðenda sé verulega skert. Slíkir gallar leiði augljóslega til þess að virk samkeppni sé ekki til staðar og varnaraðila sem kaupanda séu litlar skorður settar um val tilboða. Kærandi telur því að útboðsskilmálar brjóti að þessu leyti gegn reglu 1. gr. laganna um virka samkeppni, sem og jafnræðis- og gagnsæisreglu laganna. Með vísan til þessa telur kærandi að útboðslýsinguna skorti jafnframt nauðsynlegar upplýsingar í skilningi 38. gr. laganna.

       Kærandi telur lýsingu á framkvæmd vöruprófana fela í sér brot á lögum um opinber innkaup þar sem hana skorti það gagnsæi sem áskilið sé í 14. gr. laganna og leiði það til efasemda um jafnræði bjóðenda. Enginn bjóðenda viti á grundvelli lýsingarinnar hvernig framkvæmdinni verði í raun háttað.

       Kærandi greinir frá því að vegna þessa hafi hann lagt fram fyrirspurnir til varnaraðila á fyrirspurnartíma útboðsferilsins um aðferðarfræði við mat á vörum í útboðinu. Engar upplýsingar hafi hins vegar komið fram í svörum varnaraðila um þær aðferðir sem hann hygðist beita við mat á gæðum og notkunareiginleikum vöru, að því undanskildu að blindprófun („blind test“) meðal starfsmanna færu fram með þeim hætti að auðkenni framleiðenda yrðu fjarlægð af viðkomandi vörum. Kærandi bendir á að umbúðir ólíkra framleiðanda séu í sérstökum litum og auðþekkjanlegar jafnvel þótt auðkenni framleiðenda séu fjarlægð. Kærandi telur að veruleg hætta sé á því að prófanirnar uppfylli ekki kröfur um blindprófun sem sé grundvallaratriði til að tryggja jafnræði bjóðenda. Kærandi telur að sama gildi um aðra þætti við framkvæmd prófana og nefnir sem dæmi staðla um skoðunarhanska. Í útboðslýsingu skorti gagnsæi um þessi atriði og brjóti upplýsingaskortur um framkvæmdina gegn 1. og 14. gr. laga um opinber innkaup.

       Kærandi telur að fjarlæging auðkenna af umbúðum fullnægi ekki kröfum sem gerðar séu til blindprófunar, afar takmarkaðar upplýsingar liggi fyrir um hvernig prófanir verði framkvæmdar, þar á meðal hvort próf verði endurtekin, auk þess sem ekki sé tekið fram í lýsingunni að framkvæmdin hafi að geyma innbyggða leið sem leggi mat á áreiðanleika. Sú afstaða varnaraðila, sem fram komi í svari við fyrirspurn kæranda, að svara engu efnislega um framkvæmd prófana, sýni að hann ætli sér að haga mati á boðnum vörum með þeim hætti sem hann kjósi.

       Kærandi gagnrýnir sérstaklega þá aðferð, sem hann telur varnaraðila beita, þ.e. að búa til hlutlægan kvarða úr huglægum valforsendum. Telur hann að slík aðferð geri kaupendum kleift að meta vörur að vild og ná fram vafasamri niðurstöðu. Slíkt fyrirkomulag stríði gegn meginreglum laga um opinber innkaup um gagnsæi og jafnræði. Sé þessari aðferð beitt sé ljóst að treysta verði orðum kaupenda um hvernig framkvæmd mats hafi verið háttað nema unnt sé að staðfesta áreiðanleika aðferðarinnar eftir á. Ljóst sé að hvorki reglur um slíkt né sérstakt verklag þar að lútandi séu til staðar hjá varnaraðila.

       Kærandi bendir á að ítrekað hafi komið fyrir hjá varnaraðila að við val tilboða hafi átt sér stað mistök eða valið hafi verið haldið sérstökum annmörkum. Það sýni hversu hættuleg þróun sé á ferðinni gagnvart bjóðendum þegar ætlunin sé að nota huglægar forsendur til að byggja hlutlægan mælikvarða og nota við val tilboða í útboðum. Telur kærandi að gæta þurfi mikillar varfærni þegar beitt sé huglægu mati til að búa til hlutlægan mælikvarða sem hann telur að lög um opinber innkaup heimili ekki.

Kærandi bendir á að hann hafi óskað eftir og fengið afhent fylgiskjal með greinargerð varnaraðila frá 24. janúar 2013 sem ber heitið „Lýsing á prófun hanska vegna örútboðs Landspítala nr. 1212“.  Telur hann það afar aðfinnsluvert af hálfu varnaraðila að hafa merkt skjalið sem trúnaðarmál í ljósi þeirra upplýsinga sem þar komi fram. Kærandi leggur áherslu á að efni trúnaðarskjalsins veiti nýja sýn á umfjöllun varnaraðila um gagnsæi í örútboðinu. Varnaraðili virðist telja að þær kröfur sem kærandi geri til útboðslýsingar séu bæði óraunhæfar og ómögulegar ef tryggja eigi jafnræði bjóðenda. Kærandi bendir á að fyrirspurnir hans til varnaraðila feli í sér viðleitni til að átta sig betur á framkvæmd prófana sem sé aðeins lýst í grófum dráttum í útboðslýsingu. Hafi bjóðendur ekki nákvæma lýsingu undir höndum á framkvæmd prófananna sé ljóst að gagnsæi útboðsgagna sé lítils virði og ekki unnt að staðreyna eftir á hvernig framkvæmdinni hafi raunverulega verið hagað.

Kærandi vísar ennfremur til þess að framkvæmd mats á vörunni geti haft afgerandi áhrif á niðurstöðuna. Sé framkvæmdin annmörkum háð eða svo óljós í útboðslýsingu að kærða séu litlar skorður settar við mat tilboða leiði það til þess að gagnsæi sem áskilið sé í lögum um opinber innkaup skorti. Nefnir hann í dæmaskyni að innra eftirlit skorti með raunverulegri framkvæmd ef sami aðili (deild) innan spítalans taki við tilboðum, hafi umsjón með framkvæmdinni, lesi niðurstöður matsblaða og tilkynni um val tilboða. Kærandi telur að ekki verði annað séð en málum sé háttað með þessum hætti hjá varnaraðila, enda hafi hann ekki lagt fram nein gögn í málinu sem sýni hvernig hann leitist við að tryggja áreiðanleika við mat á vörunni umfram kröfu um að merkingar séu fjarlægðar af umbúðum. Útboðslýsingu skorti því það gagnsæi sem áskilið sé. Eins og fram komi í trúnaðarskjalinu hafi varnaraðili getað lýst nánar þeirri framkvæmd sem yrði viðhöfð við val tilboða. Á grundvelli útboðslýsingarinnar hafi bjóðendum hins vegar verið ómögulegt að átta sig með fullnægjandi hætti á því hvernig staðið yrði að mati á hagkvæmustu tilboðunum.

Kærandi telur að öðru leyti ljóst að lýsing skjalsins á prófunum sýni að framkvæmd mats á tilboðum sé áfram ógagnsæ og leiði til þess að bjóðendur eigi mjög óhægt um vik að kæra sérstaklega mat kærða á tilboðum til kærunefndar útboðsmála. Sé slík málsmeðferð samþykkt af hálfu kærunefndar sé að mati kæranda verulega dregið út því eftirliti sem kærunefnd útboðsmála sé ætlað að hafa með höndum.          

III

Varnaraðili hafnar fullyrðingum kæranda um að virk samkeppni sé ekki til staðar eða honum séu í raun litlar skorður settar við val tilboða. Kaupendum sé almennt játað nokkurt svigrúm við ákvörðun um hvaða forsendur þeir leggi til grundvallar mati á tilboðum. Gæðakröfurnar séu settar til að tryggja bæði líf og heilsu sjúklinga og starfsmanna. Eðli málsins samkvæmt verði að gera ríkar kröfur til hanska sem séu notaðir í mjög miklu magni við umönnun sjúklinga. Í 1. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup sé kaupendum heimilað að byggja á forsendum sem séu fjárhagslega hagkvæmar við val á tilboði að því skilyrði uppfylltu að forsendur tengist efni samnings beint. Þessar forsendur, sem séu ekki tæmandi taldar í ákvæðinu, geti meðal annars verið gæði og notkunareiginleikar líkt og valforsendur í hinu kærða útboði hafi byggt á. Telur varnaraðili að af þessu leiði að þegar valforsendum sé beitt um gæði og notkunareiginleika sé kaupanda heimilt að styðjast við mat að vissum skilyrðum uppfylltum.

       Varnaraðili bendir á að gera verði kröfu um að valmódel sé skilgreint í útboðslýsingu, líkt og gert sé í hinu kærða útboði. Í öðru lagi þurfi valmódel að tengjast hinni keyptu vöru efnislega. Þessu skilyrði sé fullnægt með því vægi sem gæðakröfum og notkunareiginleikum sé gefið og leggja skuli mat á. Í þriðja lagi þurfi að tilgreina vægi matsþátta. Matsþættir hafi verið brotnir niður og hverjum lið gefið vægi. Skilyrðin setji vali kaupenda skorður og meðal annars af þeim sökum standist ekki fullyrðing kæranda um litlar skorður varnaraðila við val á tilboðum. Varnaraðili leggur áherslu á að þessum skilyrðum sé ætlað að viðhalda samkeppni og setja kaupendum skorður þegar komi að vali tilboða án þess þó að gera þeim ókleift að fá aðrar vörur en þær sem séu ódýrastar, enda séu þær ekki alltaf hagkvæmastar. Þá sé þeim einnig ætlað að tryggja að meginreglum um jafnræði og gagnsæi aðila sé fylgt. Telur varnaraðili að útboðsgögn leiði til sama skilnings á valmódeli hjá öllum upplýstum og kostgæfum bjóðendum. Með þessari nálgun sé stuðlað að jöfnum tækifærum hjá öllum bjóðendum til að móta skilmála tilboða.

       Varnaraðili hafnar fullyrðingum kæranda um að útboðslýsingu skorti gagnsæi. Þær kröfur sem kærandi virðist gera til varnaraðila séu bæði óraunhæfar og í raun ómögulegar ef tryggja eigi jafnræði bjóðenda. Varnaraðili telur örútboðslýsinguna tilgreina, með eins nákvæmum hætti og unnt hafi verið, hvaða forsendur verði lagðar til grundvallar við mat tilboða og hvaða upplýsinga hann hafi krafist. Bjóðendur eigi á grundvelli örútboðslýsingar að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og geta hagað tilboðum sínum í samræmi við það.

       Varnaraðili hafnar ennfremur fullyrðingum kæranda um að framkvæmd örútboðs nr. 1212 brjóti gegn jafnræði. Allir bjóðendur hafi fengið sömu upplýsingar og lúti sömu framkvæmd við prófanir vegna útboðsins.

       Varnaraðili telur örútboðslýsinguna tilgreina með nákvæmum hætti þær forsendur sem lagðar verði til grundvallar við mat á tilboðum og hvaða upplýsinga hann krefjist. Bjóðendur hafi átt að vita fyrirfram hvernig staðið yrði að mati á hagkvæmasta tilboði og getað hagað tilboðum sínum í samræmi við það.

       Á grundvelli framangreindra forsendna telur kærði útboðsgögn ekki brjóta gegn lögum um opinber innkaup og því beri að hafna öllum kröfum kæranda.      

IV

Samkvæmt meginreglum opinberra innkaupa er það á forræði kaupanda að skilgreina þarfir sínar og þær kröfur sem hann gerir til hins keypta á grundvelli laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Samkvæmt 45. gr. laganna geta forsendur fyrir vali tilboðs þannig annaðhvort miðast eingöngu við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhóli kaupanda. Forsendur sem liggja til grundvallar mati á fjárhagslegri hagkvæmni skulu tengjast efni samnings. Þá skal tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt. Í forsendum má ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verða á grundvelli gagna sem bjóðendur leggja fram eða með öðrum hlutlægum hætti, sbr. 2. mgr. 45. gr. laganna. Í 3. mgr. sömu greinar segir ennfremur að tilgreina skuli hlutfallslegt vægi hvers viðmiðs sem vísað sé til sem forsendu fyrir vali tilboðs. Framangreind fyrirmæli laga um opinber innkaup gilda um rammasamningsútboð, sbr. 1. mgr. 34. gr. laganna. Þá leiðir af 6. mgr. greinarinnar að við örútboð á grundvelli rammasamnings skal kaupandi velja á milli tilboða fleiri rammsamningshafa með vísan til þeirra forsendna sem fram hafa komið í skilmálum rammasamnings. Í málinu er því þó ekki haldið fram að valforsendur téðs örútboðs hafi verið í andstöðu við þær forsendur sem fram koma í rammasamningi.

Í samræmi við framangreind viðmið hefur kærunefnd útboðsmála ítrekað bent á að forsendur fyrir vali tilboða megi aldrei vera svo matskenndar að kaupendum séu í raun og veru litlar skorður settar við mat tilboða. Leiðir af þessu að bjóðendur eiga að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað tilboðum sínum í samræmi við það, sbr. meginreglur útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði bjóðenda.

Í útboðslýsingu vegna örútboðs varnaraðila er að finna kafla sem ber heitið „Val á samningsaðila / Matsþættir“. Þar kemur fram að fyrir vöruflokka A (hreinir einnota latex hanskar) og B (hreinir einnota vinyl hanskar) ráði matsþættirnir verð, sem hefur vægið 60%,  og gæði og notkunareiginleikar, sem hefur vægið 40%. Samanlögð einkunn matsþátta ráði vali á samningsaðila. Gerð er frekari grein fyrir mati á gæðum og notkunareiginleikum og útskýrt að gefin verði stig í hvorum vöruflokki fyrir sig, en mögulegri stigagjöf er skipt í fjóra undirflokka og tilgreindar þær kröfur sem uppfylla þarf til að ná viðkomandi stigagjöf. Í útboðslýsingunni er jafnframt greint frá því að varan verði prófuð á deildum kaupenda. Gefin verði einkunn á bilinu 1 til 5, þar sem 1 er lægst en 5 hæst, á hverri deild fyrir hverja kröfu sem tilgreind sé í töflum 3 og 4. Þá segir að gefin verði stig fyrir hvert atriði sem prófað sé og gefi niðurstaðan einkunn fyrir gæði og notkunareiginleika hverrar vöru.

Með hliðsjón af eðli þeirrar vöru og notkunarsviðs sem hér er um að ræða er það álit kærunefnar útboðsmála að kaupanda hafi verið heimilt að gera ríkar kröfur til eiginleika hinnar umbeðnu vöru. Jafnframt telur nefndin að heimilt hafi verið að meta þessa eiginleika með hliðsjón af huglægri afstöðu þeirra sem vöruna áttu að nýta við störf sín enda væri slík afstaða starfsmanna könnuð með hlutlægri aðferð, svo sem með blindprófun. Að mati nefndarinnar er ekkert komið fram í málinu um að prófun varnaraðila á téðum vörum hafi mismunað aðilum eða grundvallast á ómálefnalegum sjónarmiðum. Þá fellst nefndinn ekki á að lýsing útboðsgagna á prófun hafi verið ófullnægjandi.

Samkvæmt öllu framangreindu er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að skilmálar hins kærða örútboðs hafi fullnægt skilyrðum 45. gr. laga um opinber innkaup og framkvæmd prófunar á gæðum og notkunareiginleikum vörunnar hafi verið með lögmætum hætti. Verður kröfum kæranda því hafnað.

Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. 

 

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Logalands ehf., vegna örútboðs varnaraðila, Landspítala, nr. 1212 „Latex og vinyl skoðunarhanskar – Örútboð innan rammasamnings ríkisins nr. 13.03“ er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 16. ágúst 2013

Skúli Magnússon

Ásgerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson