Mál nr. 15/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 31. júlí 2013

í máli nr. 15/2013:

BYD Auto Ltd.

gegn

Strætó bs. 

Með kæru móttekinni 15. maí 2013, kærir BYD Auto Ltd. ákvörðun, varnaraðila, Strætó bs., dagsett sama dag, þar sem kæranda var vísað frá þátttöku í samningskaupum nr. 13002 „Endurnýjun strætisvagna“. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila verði felld úr gildi og einnig það skilyrði í grein 1.2.2. í skilmálum samningskaupanna að umsækjendur hafið áður „framleitt og afhent sambærilega strætisvagna að lámarki [sic] samfellt síðastliðin 5 ár ...“. Kærandi krefst einnig málskostnaðar fyrir nefndinni.

Varnaraðila hefur verið kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir sínar. Með bréfum 23. maí og 6. júní 2013 krefst varnaraðili þess aðallega að kærunni í heild verði vísað frá nefndinni, en til vara að öllum kröfum kæranda sé hafnað og kæranda gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila með bréfi 24. júní 2013.

Með ákvörðun 28. maí 2013 stöðvaði kærunefnd útboðsmála innkaupaferli varnaraðila að kröfu kæranda þar til endanlega hefði verið leyst úr kröfum kæranda. 

I

Í ágúst 2012 óskaði varnaraðili eftir áhugasömum aðilum til þess að taka þátt í samningskaupaferli vegna endurnýjunar strætisvagna. Samningskaupin voru auglýst á EES-svæðinu og átti innkaupaferlinu að ljúka með rammasamningi við einn til þrjá aðila til allt að sex ára með möguleika á framlengingu til allt að þriggja ára, til eins árs í senn. Í gr. 1.2.2 í samningskaupalýsingu kom fram hvaða gögn áttu að fylgja umsókn umsækjenda. Þar kom meðal annars fram viðvíkjandi reynslu að umsækjandi skyldi skila inn staðfestingu á því að hann hefði áður afhent sambærilega vagna og staðfestingu á því að hann hefði áður veitt sambærilega þjónustu (viðhalds- og varahlutaþjónustu). Þá átti umsækjandi að skila greinargerð um nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni í framleiðslu og framtíðarsýn framleiðanda.       

Kærunefnd útboðsmála stöðvaði innkaupaferlið með ákvörðun 31. október 2012. Með úrskurði nefndarinnar 28. febrúar 2013 var málinu þrátt fyrir þetta vísað frá nefndinni þar sem nefndin taldi að innkaupin féllu utan lögsögu hennar. Innkaupaferlið var fellt niður í framhaldi af úrskurði nefndarinnar og í mars 2013 auglýsti varnaraðili á ný það samningskaupaferli sem til úrlausnar er í máli þessu. Samkvæmt gögnum málsins byggði ákvörðun varnaraðila um að hefja nýtt innkaupaferli á þeim miklu töfum sem leitt hafði af stöðvun kæruefndar útboðsmála á fyrra ferli.  

II

Í grein 1.1.2 í samningskaupalýsingu og skilmálum (hér eftir „samningskaupalýsing“) er veitt svofellt yfirlit yfir forsendur innkaupa varnaraðila: „Heildarfjöldi strætisvagna í eigu Strætó bs. er í dag 76 og er meðalaldur þeirra tæp 9,6 ár, en meðalaldurinn var 4 ár árið 2007. Enginn nýr strætisvagn hefur verið keyptur síðan árið 2007, en þá voru 5 nýir strætisvagnar keyptir og árin 2010 og 2011 voru 10 notaðir strætisvagnar keyptir. Næstu fjögur ár er áætluð endurnýjunarþörf um 40 strætisvagnar. [/] Strætó bs. hefur sett sér eftirfarandi megin markmið í tengslum við endurnýjun strætisvagnanna: Að rekstraröryggi þjónustu við viðskiptavini verði tryggt; Að draga úr losun gróðurúsalofttegunda næstu 10 árin með frekari notkun á umhverfisvænum orkugjöfum og/eða orkutækni; Að auka hagkvæmni í rekstri vagnaflotans yfir líftíma hans. [/] Í þessum samningskaupum er um að ræða endurnýjun á innanbæjarvögnum (1.a og 1.b) samkvæmt töflu 1.1 í fylgiskjalinu „Almennar kröfur Strætó bs. til strætisvagna“.“

Í grein 1.1.3 „Almennar kröfur til strætisvagna“ segir eftirfarandi: „Markmið Strætó bs. er að allir nýir strætisvagnar uppfylli kröfur sem settar eru fram í fylgiskjalinu „Almennar kröfur Strætó bs. til strætisvagna“. Í skjalinu eru sett fram þau lög og reglugerðir sem jafnframt skal uppfylla auk þeirra sérkrafna sem Strætó bs. setur fram og er ætlað að uppfylla sérhæfðar þarfir Strætó bs. og íslenskar aðstæður. Auk þessa skal eftir fremsta megni upfylla óskir sem settar eru fram í fylgiskjalinu „Sértækar óskir Rekstrarsviðs  Strætó bs. til strætisvagna og þjónustu“.“

Grein 1.2.2 í samningskaupalýsingu og skilmálum ber yfirskriftina „Fylgigögn“. Þar kemur fram að skila skuli tilteknum gögnum sem sýni fram á fjárhagslegt hæfi. Undir fyrirsögninni „Reynsla“ kemur því næst fram að umsækjandi skuli skila: „Staðfesting frá umsækjanda að hann hafi áður framleitt og afhent sambærilega strætisvagna að lámarki [sic] samfellt síðastliðin 5 ár, sjá nánar grein 1.1.2 og 1.1.3“.

Kafli 1.2.7 í samningskaupalýsingu nefnist „Hæfi umsækjenda“. Þar segir m.a. að óskað sé eftir ítarlegum upplýsingum um fyrirtæki bjóðenda og reynslu þeirra af útvegun sambærilegra strætisvagna og er í því samhengi vísað til áðurnefnds kafla 1.2.2. Þá segir m.a. undir fyrirsögninni „Reynsla umsækjenda“: „Gerðar eru eftirfarandi kröfur um reynslu umsækjanda: Umsækjandi skal hafa framleitt og afhent sambærilega strætisvagna að lágmarki samfellt síðastliðin 5 ár, sjá nánar grein 1.1.2 og 1.1.3.“ Í greininni er enn fremur að finna kröfur til þess að framleiðsla umsækjanda fullnægi umhverfis- og gæðastöðlum, svo og að framboðnir strætisvagnar skuli vera „EB-gerðarvottaðir“, sem ekki er ástæða til rekja sérstaklega. Þá er í lok greinarinnar tekið fram að umsókn verði hafnað ef umsækjandi fullnægi ekki öll skilyrði um fjárhagslegt hæfi, reynslu og tæknilegt hæfi.

Í grein 1.2.8 segir að þeir sem fullnægi framangreindum skilyrðum greinar 1.2.7 verði gefinn kostur á að taka þátt í næsta stigi samningskaupaferlisins. Í grein 1.2.9 er gerð grein fyrir tilkynningu um endanlega ákvörðun um val tilboðs. Í grein 1.2.10 kemur fram að um framkvæmd samningskaupanna gildi tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, sbr. 3. mgr. 7. gr. laga um opinber innkaup og 1. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. 

III

Með bréfi 16. apríl 2013, sem sent var þátttakendum í umræddum samningskaupum, þ.á m. kæranda, svaraði varnaraðili fyrirspurnum sem borist höfðu vegna samningskaupalýsingar. Undir liðnum „Fyrirspurn 2“ var gerð nánari grein fyrir áðurlýstri grein 1.2.2 samningskaupalýsingar í tilefni af fyrirspurn þar að lútandi. Í fyrirspurninni kom efnislega fram að skilja mætti greinina á þá leið að ný tækni væri útilokuð þar sem gerð væri skýlaus krafa um fimm ára óslitna framleiðslu „sambærilega strætisvagna“. Það myndi hins vegar leiða til þess að þeir sem byðu fram nýja og umhverfisvæna tækni væru útilokaðir andstætt yfirlýstum markmiðum varnaraðila.

Í fyrrnefndu svarbréfi varnaraðila segir m.a. eftirfarandi: „Krafa Strætó bs. um að umsækjandi hafi áður framleitt og afhent sambærilega strætisvagna að lágmarki samfellt síðastliðin 5 ár tengist beint því meginmarkmiði Strætó bs. við endurnýjun strætisvagna að rekstraröryggi þjónustu við viðskiptavini verði tryggt. Rétt er að í fyrra innkaupaferli, sem var afturkallað, var ekki farið fram á að umsækjandi hefði fyrrgreinda 5 ára reynslu, en breyting á þessari kröfu tengist ennfremur beint þeirri ákvörðun Strætó bs. að stytta samningstímann úr 6+3 ár í 4 ár. [/] Sambærilegur strætisvagn er í þessu samhengi ökutæki sem í öllu  megin atriðum er sambærilegum [sic] þeim tveim tegundum strætisvagna sem lýst er í samningskaupalýsingu og sérstaklega atriði er varða þjónustuhlutverk þeirra sem strætisvagn. [/] Nánar tiltekið þarf því umsækjandi að hafa reynslu af því að framleiða, selja og þjónusta sambærilega strætisvagna óháð orkugjafa og/eða orkutækni til þess að komast á viðræðustig samningskaupaferlisins. [/] Varðandi skilning umsækjanda á gr. 1.2.2. Ef ýtarleg lýsing umsækjanda á þeirri reynslu sem fyrirtækið hefur skapað sér síðastliðin 5 ár við gerð vagna uppfyllir kröfur um reynslu af því að framleiða, selja og þjónusta sambærilega strætisvagna, óháð orkugjafa og/eða orkutækni, ásamt því að umsækjandi geti lagt fram gögn því til staðfestingar eins og farið er fram á, þá er skilningur umsækjanda réttur.“

Hinn 15. maí tilkynnti varnaraðili að kærandi hefði ekki uppfyllt kröfur sem gerðar væru í samningskaupalýsingu. Í rökstuðningi varnaraðila fyrir ákvörðuninni segir eftirfarandi: „Umsækjandi uppfyllir ekki kröfu um reynslu til þess að taka þátt í áframhaldandi samningakaupum. BYD hefur ekki framleitt og afhent strætisvagna samfellt síðastliðin 5 ár í samræmi við ákvæði Samningskaupalýsingar, grein 1.2.7 „Umsækjandi skal hafa framleitt og afhent sambærilega strætisvagna að lágmarki síðastliðin 5 ár, sjá nánar grein 1.1.2 og 1.1.3“.“ Svo sem áður greinir skaut kærandi ákvörðun varnaraðila samdægurs til kærunefndar útboðsmála. 

IV

Kærandi telur að kærunefnd útboðsmála geti fjallað um kæruna eftir þær breytingar sem gerðar voru á lögsögu nefndarinnar með lögum nr. 58/2013. Engum réttmætum væntingum sé raskað með því að nefndin víki frá fyrri túlkun sinni á valdmörkum. Kærandi telur rétt að miða kærufrest við það þegar ákvörðun var tekin um að vísa tilboði hans frá. Verði ekki fallist á það beri að miða frestinn við það þegar varnaraðili setti fram nánari skýringar á því ákvæði sem kæran lýtur að.

            Að því er varðar efnishlið málsins byggir kærandi í fyrsta lagi á því að varnaraðili hafi fellt niður fyrra innkaupaferli án málefnalegra raka og breytt skilmálum vitandi að sú ákvörðun beindist eingöngu gegn einum af þeim sem áður höfðu verið metnir hæfir. Kærandi telur að ákvörðun varnaraðila um að hverfa frá fyrra innkaupaferli hafi orkað tvímælis. Þó hefði mátt koma í veg fyrir skaðlegar afleiðingar þeirrar ákvörðunar ef fyrra hæfismat hefði verið látið standa óhaggað. Kærandi vísar til meginmarkmiðs reglna um opinber innkaup um að koma í veg fyrir spillingu og telur að ekki standist að játa varnaraðila svigrúmi til að bjóða að nýju út innkaup með breyttum skilmálum.

            Í öðru lagi telur kærandi að engin rök séu fyrir því að bæta við skilyrði um fimm ára reynslu af framleiðslu og afhendingu sambærilegra strætisvagna inn í nýja samningskaupalýsingu, sbr. grein 1.2.2 í samningskaupalýsingu. Með samningskaupunum sé leitað innkaupa á færri strætisvögnum á styttri tíma og því þurfi ekki að herða á hæfiskröfum eins og gert hafi verið. Kærandi vísar til þess að hann hafi lagt fram gögn um að hann uppfylli nauðsynlega gæðastaðla varðandi framleiðslu, hönnun og þjónustu við vagna sína. Kærandi telur að fimm ára reynsla hafi ekki verið orðað sem hæfisskilyrði í samningskaupalýsingu. Þar sem áskilnaður um gögn sé ekki undir kaflanum um tæknilegt hæfi sé því ekki hægt að líta svo á að fimm ára reynslutími sé tæknilegt hæfisskilyrði. Hann leggur áherslu á að allar kröfur til hæfis fyrirtækja þurfi að koma skýrlega fram í innkaupagögnum og vísar m.a. til dóms Hæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007 þessu til stuðnings.

            Í þriðja lagi grundvallar kærandi málatilbúnað sinn á því að ákvæðið um fimm ára óslitna reynslu sé ómálefnalegt og brjóti gegn jafnræði bjóðenda. Engin óyggjandi tengsl séu á milli þeirra röksemda sem tilgreind hafi verið um rekstraröryggi og að til staðar sé fimm ára reynsla. Auk þess sé áskilnaður um gögn ekki undir þeim kafla samningskaupalýsingar sem fjalli um tæknilegt hæfi og því geti 5 ára reynslutími ekki verið slíkt skilyrði. Allan óskýrleika eigi að túlka varnaraðila í óhag og ákvæði innkaupalýsingar um framlagningu gagna um 5 ára reynslu verði ekki túlkað sem óundanþægt skilyrði um slíka reynslu.

            Kærandi vísar til þess að í 42. gr. aðfararorða veitutilskipunarinnar komi fram að taka skuli gild tilboð sem byggi á jafngildu fyrirkomulagi og því sem áskilið sé í innkaupalýsingu. Í 34. gr. tilskipunarinnar sé svo sérstaklega tekið fram að skilyrði um hæfi og valforsendur skuli ekki fela í sér svokallaðar „órökstuddar hindrandir“. Þá segi í gr. 52. (1)(a) veitutilskipunarinnar að ekki megi setja aðilum ólík skilyrði. Kærandi segir að það geti verið málefnalegt að setja skilyrði um starfstíma og reynslu en þá verði slík skilyrði að standa í málefnalegum tengslum við viðkomandi tilgang innkaupanna. 

V

Varnaraðili telur að vísa beri kærunni frá enda gildi breytingalög nr. 58/2013 ekki um samningskaupin. Gildistökuákvæði breytingalaganna sé skýrt og í því segi að innkaup sem auglýst hafi verið fyrir gildistöku laganna fari eftir þágildandi ákvæðum laga nr. 84/2007, en miða skuli við opinbera birtingu útboðsauglýsingar. Umrætt innkaupaferli hafi verið auglýst fyrir gildistöku laganna og sé ljóst að ekki beri að miða við ákvörðun um höfnun á kæranda. Varnaraðili telur að sjónarmið um jafnræði og réttaröryggi leiði til þess að gæta verði samræmis í stjórnsýsluframkvæmd og hafa hliðsjón af réttmætum væntingum aðila og almennings.

            Varnaraðili telur að kröfugerð kæranda feli í raun í sér athugasemdir við upphaflega samningskaupalýsingu og því hafi kærufrestur byrjað að líða þegar sú lýsing var fyrst aðgengileg kæranda, þ.e. 25. mars 2013. Fjögurra vikna kærufrestur sé því einnig liðinn.

            Varnaraðili bendir á að 50. gr. laga um opinber innkaup eigi ekki við enda fari innkaupin eftir veitutilskipuninni, sbr. reglugerð nr. 755/2007. Af aðfararorðum tilskipunarinnar verði ráðið að veitustofnunum sé veittur aukinn sveigjanleiki í innkaupum sínum. Í 54. gr. tilskipunarinnar sé fjallað um forsendur fyrir hæfismiðuðu vali og þar segi að valforsendur í almennu útboði skuli gera í samræmi við hlutlægar reglur og forsendur sem skuli vera aðgengilegar viðkomandi rekstraraðilum. Ákvæðið sé verulega frábrugðið sambærilegum ákvæðum almennu útboðstilskipunarinnar þar sem finna megi ítarlegri forsendur fyrir hæfismiðuðu vali.

            Varnaraðili áréttar að forsendur hins fyrra innkaupaferlis hafi brostið, þ.e. tímaáætlanir vegna viðræðna, gerð rammasamninga og áætlanir um innkaup. Auk þess hafi varnaraðili talið vafa á lögmæti fyrra ferlisins þar sem kærunefnd hafi ekki skorið efnislega úr þeim meintu brotum á útboðsreglum sem haldið var fram í málinu. Því hafi verið málefnaleg rök til þess að fella niður fyrra innkaupaferli. Til að bregðast við þessum aðstæðum hafi varnaraðili óskað eftir tilboðum í 12 nýja strætisvagna á grundvelli d-liðar 40. gr. veitutilskipunarinnar. Auk þess hafi verið hafið nýtt samnings­kaupa­ferli, þ.e. hin kærðu innkaup. Hin nýju kaup séu í verulegum atriðum frábrugðin þeim eldri, t.d. sé samningstími styttri eða fjögur ár í stað níu. Þá hafi áætluð endurnýjunarþörf lækkað úr 85 til 90 vögnum í 40.

            Varnaraðili bendir á að samkvæmt 50. gr. aðfararorða veitutilskipunarinnar og 54. gr. meginmáls tilskipunarinnar verði ákvörðun forsendna að byggjast á hlutlægum reglum og viðmiðunum. Varnaraðili telur að grein 1.2.7 í samningskaupalýsingu mæli með skýrum hætti fyrir um þá lágmarkskröfu til bjóðenda að þeir hafi framleitt og afhent sambærilega strætisvagna að lágmarki samfellt síðastliðin 5 ár. Skýrt sé að bjóðendur sem ekki uppfylli reynsluskilyrðin verði vísað frá. Varnaraðili telur einsýnt að í ljósi þeirrar meginforsendu samningskaupanna að tryggja rekstraröryggi þjónustu varnaraðila verði að telja ákvæði um 5 ára reynslu af afhendingu strætisvagna vera hlutlæga reglu. Skilmálarnir hafi þannig verið málefnalegir og ekki ætlað að útiloka kæranda sérstaklega. Varnaraðili segir að í umræddum skilmála felist engin krafa um sérstaka tækni heldur sé eingöngu verið að falast eftir staðfestingu á reynslu bjóðenda. 

VI

Samkvæmt 91. gr. laga um opinber innkaup, eins og ákvæðið hljóðaði við auglýsingu fyrrgreindra samningskaupa, skyldi kærunefnd útboðsmála leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum þessum, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt þeim. Með 3. mgr. 7. gr. laganna var ráðherra falið að leiða í íslensk lög, með reglugerð, fyrirmæli tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og öðrum milliríkja­samningum. Í 2. mgr. greinarinnar var áréttað að XIV. og XV. kafli laganna gilti um þá samninga sem þeir innkaupaaðilar, sem féllu undir ákvæði tilskipunarinnar, gerðu. Með 8. gr. laga nr. 58/2013 hafa nú verið tekin af öll tvímæli um þetta atriði, en jafnframt liggur fyrir að þau breytingalög eiga ekki við um fyrrgreint samningskaupaferli sem auglýst var fyrir gildistöku þeirra. Nefndin fellst hins vegar ekki á það að sú ályktun verði dregin af umræddri breytingu á lögum um opinber innkaup að innkaup sem falla undir tilskipun nr. 2004/17/EB hafi áður fallið utan gildissviðs XIV. og XV. kafla laganna.

Þótt almenn sjónarmið um jafnræði og réttaröryggi mæli með því að gætt sé samræmis í stjórnsýsluframkvæmd, ekki síst í úrlausnum sjálfstæðra úrskurðarnefnda, er einnig óhjákvæmilegt að líta til þess markmiðs laga um opinber innkaup að tryggja fyrirtækjum á markaði virk réttarúrræði vegna ætlaðra brota við opinber innkaup, svo og skuldbindinga íslenska ríkisins samkvæmt EES-reglum. Væri það ósamrýmanlegt þessum sjónarmiðum og verulega íþyngjandi fyrir þátttakendur í opinberum innkaupum að skýra lögsögu kærunefndar útboðsmála svo þröngt að opinber innkaup, yfir viðmiðunarfjárhæðum EES, féllu utan lögsögu nefndarinnar við þær aðstæður að tilskipun nr. 2004/17/EB og reglugerð nr. 705/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, með síðari breytingum, ættu við. Til þess  verður einnig að líta að varnaraðili, sem telst opinber aðili í skilningi EES-reglna, getur ekki átt lögvarða hagsmuni af því að fyrirtæki sem hann skiptir við njóti ekki þeirra réttarúræða sem þeim eru tryggð með reglum samningsins. Að öllu þessu virtu er það álit nefndarinnar að hún sé bær til þess að fjalla um kæru málsins þótt komist hafi verið að annarri niðurstöðu í tilteknum fyrri úrskurðum nefndarinnar.

Að mati nefndarinnar kom fyrst fram tilefni til kæru greinar 1.2.2 í samningskaupalýsingu með bréfi kæranda 16. apríl 2013 þar sem varnaraðili setti fram nánari skýringar á téðu ákvæði. Auk þess hefur kærunefnd útboðsmála í úrlausnum sínum miðað við að kærufrestur hefjist þegar tekin er ákvörðun, t.d. um að vísa bjóðanda frá þátttöku í innkaupaferli, jafnvel þótt sú ákvörðun byggi á innkaupaskilmálum sem legið hafa fyrir lengur en í fjórar vikur. Ákvörðun varnaraðila um að vísa kæranda frá innkaupaferlinu var tekin hinn 15. maí 2013 en kæra var móttekin sama dag. Að þessu virtu hefur ekki verið sýnt fram á að kæran hafi verið móttekin eftir að kærufrestur samkvæmt þágildandi 94. gr. laga um opinber innkaup, sem hér á við, var liðinn. 

VII

Í máli þessu liggur fyrir að hin kærðu samningskaup hófust eftir að horfið hafði verið frá samningskaupaferli sem varnaraðili hóf í ágúst 2012 um innkaup á strætisvögnum. Hafa ekki verið færð fyrir því rök að ákvörðun varnaraðila um að hefja nýtt innkaupaferli hafi verið ólögmæt. Ber því að leggja mat á hið kærða innkaupaferli sjálfstætt og án tillits til fyrra ferlis. Verður því ekki fallist á það með kæranda að við nýtt samningskaupaferli hafi varnaraðili verið bundinn við þær kröfur sem gerðar voru í fyrra ferlinu þannig að óheimilt hafi verið að auka við kröfur til hins keypta eða gera ríkari kröfur til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu þátttakenda. Er þá horft til þeirrar meginreglu opinberra innkaupa að kaupandi skilgreini sjálfur þarfir sínar og hafi þar með forræði á þeim kröfum sem settar eru fram til andlags innkaupa og hæfis fyrirhugaðra viðsemjenda.

Nefndin telur ekki að fram sé komið að varnaraðili hafi leitast við að hindra þátttöku kæranda í umræddum innkaupum eða metið umsóknargögn hans með öðrum hætti en gögn annarra þátttakenda. Engu að síður kemur til skoðunar hvort skilyrði varnaraðila, um að þátttakendur í hinum kærðu samningskaupum hefðu áður framleitt og afhent sambærilega strætisvagna að lágmarki síðastliðin fimm ár, hafi verið í samræmi við reglur um opinber innkaup, meðal annars grunnregluna um jafnræði, sbr. 10. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB, og meginregluna um meðalhóf. Í því sambandi verður þó einnig að horfa til þeirra nánari skýringa á umræddu ákvæði samningskaupalýsingar sem sendar voru þátttakendum 16. apríl 2013 og áður hafa verið raktar.

            Í 2. mgr. 54. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB kemur fram að kaupendur, sem velja þátttakendur í samningskaupum, skuli gera það í samræmi við hlutlægar reglur og forsendur sem skulu vera aðgengilegar viðkomandi fyrirtækjum. Ákvæðið er í samræmi við fyrrgreinda meginreglu opinberra innkaupa á þá leið að kaupandi eigi almennt um það mat hvaða kröfur hann gerir til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu fyrirtækja sem hann skiptir við. Við ákvörðun hæfiskrafna takmarkast svigrúm kaupanda í þessu efni þó af grunnreglum um jafnræði og meðalhóf, svo sem áður segir. Leiðir af þessu að hæfiskröfur verða að standa í málefnalegu sambandi við efni samnings þegar litið er til eðlis og umfangs innkaupa.

Af grunnrökum a-liðar 1. mgr. 50. gr. laga um opinber innkaup verður ráðið að kaupendum er almennt heimilt að gera skilyrði um ákveðna reynslu í vörukaupum. Af 2. mgr. 54. gr. tilskipunar  nr. 2004/17/EB  verður jafnframt dregin sú ályktun að kaupandi njóti meira svigrúms til að gera slíkar kröfur til fyrirtækja en leiða myndi af fyrrgreindu ákvæði laga um opinber innkaup. Samkvæmt þessu ráðast umræddar kröfur af heildarmati á innkaupum hverju sinni þegar um er að ræða innkaup sem falla undir reglur tilskipunar nr. 2004/17/EB. Verður í því efni að líta til þess að krafa um umtalsverða reynslu getur talist málefnaleg þegar um stór og sérhæfð innkaup að ræða.

Nefndin hefur kynnt sér fyrirliggjandi samningskaupalýsingu og önnur gögn samningskaupanna. Að virtu eðli þeirra innkaupa sem hér er um að ræða er það álit nefndarinnar að krafa varnaraðila um fimm ára reynslu hafi nægileg tengsl við efni fyrirhugaðs samnings og gangi ekki lengra en nauðsynlegt var vegna hagsmuna sem varnaraðila er heimilt að bera fyrir sig. Með hliðsjón af þeim skýringum sem varnaraðili gaf út og tilkynnti þátttakendum 16. apríl 2013 telur nefndin einnig að umrætt skilyrði hafi verið nægilega skýrt og þátttakendum gert kleift að fullnægja því með framlagningu gagna sem þeim voru tiltæk. Að virtum þessum frekari skýringum varnaraðila verður heldur ekki talið að umrætt skilyrði hafi verið til þess fallið að mismuna fyrirtækjum á þeim markaði sem hér um ræðir.

Samkvæmt öllu framansögðu er það niðurstaða nefndarinnar að umrætt skilyrði varnaraðila hafi verið lögmætt og um leið verið lögmætur grundvöllur ákvörðunar varnaraðila um að hafna umsókn kæranda um þátttöku í umræddum samningskaupum. Verður kröfum kæranda því hafnað. Leiðir sjálfkrafa af þessari niðurstöðu að aflétt er stöðvun innkaupaferlis varnaraðila samkvæmt ákvörðun nefndarinnar 28. maí 2013, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, eins og málsgreininni var breytt með 15. gr. laga nr. 58/2013.

Eftir úrslitum málsins er rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, BYD Auto Ltd., þess efnis að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Strætó bs., hinn 15. maí 2013 um að vísa kæranda frá þátttöku í samningskaupum nr. 13002 „Endurnýjun strætisvagna“, er hafnað. Einnig er hafnað kröfu kæranda um að grein 1.2.2 í samningskaupalýsingu verði felld úr gildi.

            Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 31. júlí 2013.

Skúli Magnússon

Ásgerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson