Kærunefnd útboðsmála

Iceland Express gegn Ríkiskaupum

8.6.2013

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 8. ágúst 2012

í máli nr. 12/2012:

Iceland Express

gegn

Ríkiskaupum

 

Með bréfi, dags. 16. maí 2012, kærði Iceland Express ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í útboði nr. 15003: „Flugsæti til og frá Íslandi“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa um að taka tilboði Icelandair í útboði Ríkiskaupa nr. 15003 Flugsæti til og frá Íslandi. Vísast þar til heimildar í 1. málsl. 1. mgr. 97. gr. OIL 

Fallist kærunefnd útboðsmála ekki á framangreinda kröfu gerir kærandi þá kröfu að nefndin beini því til kærða að framkvæma útboðið að nýju, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 97. gr. OIL. 

Í báðum tilfellum krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda og krefst kærandi þess að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæru þessa uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. OIL.“ 

Kærða var kynnt kæran og viðbótarathugasemdirnar og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi, dags. 5. júní 2012, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Með bréfi, dags. 29. júní, gerði kærandi athugasemdir við greinargerð kærða. 

I.

Í mars 2011 auglýsti kærði útboð nr. 15003: „Flugsæti til og frá Íslandi - Rammasamningur“. Útboðið skiptist í tvo hluta, A og B, og hægt var að bjóða í báða eða annan hvorn hlutann. Í hluta A bar að bjóða hámarksverð á tilteknum leiðum með sköttum, opinberum gjöldum og hvers kyns aukagjöldum. Ekki var heimilt að bjóða í aðra bókunarklassa en almennt farrými. Í hluta B bar að bjóða hámarks prósentuafslátt á tilteknum leiðum með sköttum, opinberum gjöldum og hverskyns aukagjöldum. Í hluta B bar að miða við fargjald á almennu farrými. Frávikstilboð voru ekki heimiluð.

            Í grein 1.2.2. í útboðsgögnum sagði m.a. „Ríkiskaup munu taka hagstæðasta tilboði/tilboðum, eða hafna öllum“. Í grein 1.2.3. kom fram að val á samningsaðila myndi fara eftir stigagjöf þar sem verð myndi gilda 90 stig, framboð 5 stig og áreiðanleiki 5 stig. Einkunn fyrir verð skyldi reiknað samkvæmt formúlunni: Einkunn = (lægsta verð/boðið verð) x 90.

            Í grein 1.2.4. kom fram að verð skyldu innihalda allan kostnað og gjöld, hverju nafni sem þau nefndust og að boðið skyldi „fast hámarksverð / hámarksafsláttur“. Verð skyldu ekki innifela bónusa, aðgang að setustofum eða önnur fríðindi. Þá kom einnig fram að ekki skyldi innheimta gjald vegna breytinga á flugi allt að þremur dögum fyrir brottför.

            Tilboð bárust frá kæranda og Icelandair en tilboð bjóðenda voru hvorki lesin upp né birt. Kærði tók báðum tilboðunum og gerði samninga við báða bjóðendur. Kærandi krafðist þess að fá aðgang að tilboði Icelandair en kærði hafnaði þeirri beiðni. Kærandi skaut þeirri ákvörðun til úrskurðarnefndar um upplýsingamál og með úrskurði nefndarinnar, dags. 20. apríl 2012, var kærða gert að veita kæranda aðgang að tilboði Icelandair.

            Lokaeinkunn aðila samkvæmt valforsendum í kafla 1.2.3. í hinu kærða útboði var á þá leið að kærandi fékk 90 stig fyrir verð en Icelandair 43,57. Kærandi fékk 2,31 stig fyrir framboð og 0,65 stig fyrir áreiðanleika. Icelandair fékk fullt hús stiga fyrir framboð og áreiðanleika. Alls fékk kærandi 92,96 stig af 100 mögulegum en Icelandair 53,57.

II.

Kærandi telur að kærði hafi átt að hafna tilboði Icelandair í útboðinu. Hann segir að kærufrestur hafi byrjað að líða þegar hann vissi um ágalla á tilboði Icelandair en það hafi verið 3. maí 2012 þegar kærði afhenti tilboðið í kjölfar úrskurðar úrskurðarnefndar um upplýsingamál.

            Kærandi telur að tilboð sitt hafi verið mun fjárhagslega hagkvæmara en tilboð Icelandair og segir að verðmunur á leiðum hafi verið almennt um 200%. Þá telur kærandi að tilboð Icelandair hafi ekki verið í samræmi við útboðslýsingu enda hafi einungis verið heimilt að bjóða í bókunarklassann „almennt farrými“ en Icelandair hafi boðið í bókunarklassa M, B, K, Q, T, V, H, L, S og O og að fargjöldin hafi verið háð þeim skilmálum sem þeim bókunarklössum fylgi.

            Kærandi segir að skýrt hafi komið fram að verð skyldu ekki innifela bónusa, aðgang að setustofum eða önnur fríðindi. Kærandi telur fram komið eftir fyrirspurn til fjármálaráðherra á Alþingi að notendum rammasamningskerfisins sem kaupi flugmiða hjá Icelandair séu veittir vildarpunktar til persónulegra afnota. Kærandi segir að í tilboði Icelandair komi fram að breytingagjald sé ávallt innheimt en með því sé vikið frá grein 1.2.4. í útboðslýsingu.

            Þá telur kærandi að bókunargjöld leggist við tilboðsfjárhæð Icelandair en það sé í ósamræmi við áskilnað útboðsgagna um að tilboð skuli innihalda allan kostnað og gjöld. Að lokum segir kærandi að tilboði Icelandair hafi ekki fylgt öll umbeðin gögn, þ.e. um skil á opinberum gjöldum, rekstrarhæfi félagsins, tryggingar og auk þess hafi vantað ýmsar umbeðnar upplýsingar um framboð. 

III.

Kærði segir að kærufrestur sé liðinn enda hafi hann byrjað að líða þegar kæranda mátti vera ljós sá áskilnaður útboðsgagna að tilboð bjóðenda yrðu ekki lesin upp. Ef ekki verði fallist á það telur kærði að kærufrestur hafi byrjað að líða við val tilboða.

            Kærði segir að kominn sé á bindandi samningur og þegar af þeirri ástæðu sé hvorki hægt að fella úr gildi ákvörðun kærða um að taka tilboði Icelandair né að beina því til kærða að framkvæma útboðið að nýju.

            Kærði mótmælir því að tilboð Icelandair hafi ekki verið fjárhagslega hagkvæmt og telur að ekki hafi borið að hafna því. Kærði segir að jafnvel þótt tilboð kæranda hafi fengið mun fleiri stig verði að líta til einkunnagjafarinnar í heild. Stigamunurinn skýrist af því að tilboð kæranda hafi fengið mun fleiri stig fyrir verð. Aftur á móti verði einnig að líta til valforsendanna „Framboð“ og „Áreiðanleiki“ en þeir þættir séu einnig mjög mikilvægir. Í þeim þáttum hafi Icelandair haft yfirburðastöðu gagnvart kæranda. Kærði bendir m.a. á að framboð á ferðum skipti miklu máli því með aukinni ferðatíðni megi spara hótelkostnað og dagpeninga. Þá skipti áreiðanleiki miklu máli enda verði notendur þjónustunnar að komast á þá fundi sem er tilefni ferðarinnar. Þá bendir kærði á að samkvæmt útboðsgögnum hafi kærða verið heimilt að taka tilboði frá fleiri en einum aðila.

            Kærði mótmælir því að tilboð Icelandair hafi ekki verið í samræmi við útboðslýsingu.  

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, skal kæra borin undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laga nr. 84/2007 ber að lesa upp heildartilboðsupphæð bjóðenda við opnun tilboða. Það var ekki gert í hinu kærða útboði en ekki verður gerð sú krafa til kæranda að hann kæri þá framkvæmd eina og sér. Kærandi vissi ekki hvernig tilboð Icelandair hefði verið fyrr en hann fékk það afhent í kjölfar úrskurðar úrskurðarnefndar um upplýsingamál, dags. 20. apríl 2012. Þar sem málatilbúnaður kæranda miðast að öllu leyti við þær upplýsingar sem fram komu í tilboði Icelandair verður að líta svo á að í þessu tilviki hafi kærufrestur byrjað að líða þegar kærandi fékk tilboðið afhent.

Kærði gerði endanlega samninga við kæranda og Icelandair í júní 2011. Þannig er bindandi samningur kominn á og verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála hvorki skilyrði til að fella úr gildi ákvörðun kærða um að taka tilboði Icelandair né að beina því til kærða að framkvæma útboðið að nýju.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Samkvæmt 1. gr. laga um opinber innkaup er tilgangur þeirra m.a. að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri. Samkvæmt 1. mgr. 72. gr. laganna skal velja það tilboð í opinberum innkaupum sem er hagkvæmast. Hagkvæmasta tilboð er það boð sem er lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægir þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafa verið fram í útboðsgögnum.

Jafnvel þótt útboðsferli stuðli að því að koma á rammasamningi haggar það ekki framangreindri skyldu kaupanda til þess að velja hagkvæmasta tilboð. Kaupendum í opinberum innkaupum er ekki veitt svigrúm til þess að taka hagkvæmasta tilboði en um leið öðru mun óhagstæðara tilboði og gera rammasamning við báða bjóðendur.

Fyrir liggur að af þeim 100 stigum sem voru í boði samkvæmt valforsendum útboðsgagna fékk tilboð kæranda 92,96 stig en tilboð Icelandair 53,57. Þá er sömuleiðis ljóst að verðtilboð kæranda var mun lægra en tilboð Icelandair. Þegar einkunnagjöf liggur fyrir er ekki hægt að vísa til þess að aðrar valforsendur en verð eigi að vega þungt. Valforsendur vega eins þungt og vægið sem þeim var gefið í útboðsgögnum og af þeim var alveg ljóst að verð skipti höfuðmáli. Hafi kærði viljað láta aðrar valforsendur vega þyngra bar honum að gefa þeim meira vægi í útboðsskilmálum. Kærunefnd útboðsmála telur þannig að tilboð kæranda hafi verið hagkvæmasta tilboð sem barst í hinu kærða útboði og að verulega miklu hafi munað á tilboði kæranda og Icelandair. Kærði braut þannig gegn lögum um opinber innkaup með því að velja tilboð Icelandair.

Kærandi var valinn af kaupanda í kjölfar hins kærða útboðs og kærandi er aðili rammasamnings um flugsæti til og frá Íslandi. Miðað við útboðsgögn og tilboð sem bárust telur kærunefnd útboðsmála að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða einn bjóðenda valinn af kaupanda og að möguleikar hans til þess hafi skerst við það að kærði valdi einnig tilboð kærða. Það er þannig álit kærunefnd útboðsmála að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er rétt að kærði greiði kæranda kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.  

 

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Iceland Express, um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að semja við Icelandair um Flugsæti til og frá Íslandi, er hafnað.

Kröfu kæranda, Iceland Express, um að nefndin beini því til kærða, Ríkiskaupa, að framkvæma útboð um Flugsæti til og frá Íslandi að nýju, er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Iceland Express.  

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda kr. 400.000 í málskostnað.

 

 

Reykjavík, 8. ágúst 2012.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Stanley Pálsson

                                                            

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,               ágúst 2012.