Mál 36/2012.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. mars 2013

í máli nr. 36/2012:

Kynnisferðir ehf.

gegn

Sambandi sveitarfélaga á Suðurnesjum

Með bréfi, dags. 20. desember 2012, kærðu Kynnisferðir ehf. útboð Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum nr. A-SSS-01 „Útboð á akstri til og frá Flugstöð Leifs Eiríkssonar“.  Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli kærða þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru kæranda, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2. Að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

3. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi eftirfarandi ólögmæta skilmála í útboðsgögnum, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup:

„Þjónustuverkefnið sem hér um ræðir felst í því að annast akstur milli Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar (FLE) og Reykjavíkur (Umferðarmiðstöðvarinnar BSÍ) á tímabilinu 15. apríl 2013 til 31. desember 2019.“ (gr. 0.1.2)

„Akstur hópferðabifreiða á vegum verktaka skal hefjast að morgni 15. apríl 2013 og lýkur að kvöldi 31. desember 2019.“ (gr. 0.3.3)

„Verkkaupi ákilur sér rétt til að óska eftir framlengingu samningstímans tvisvar sinnum, um eitt ár í senn. [...] Verktaka mun verða tilkynnt fyrir 1. júlí 2019 / 1. júlí 2020, ef til kemur, hvort verkkaupi óski eftir framlengingu á samningi.“ (gr. 0.3.3)

„Verkefni þetta felst í því að annast reksturinn milli Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar (FLE) og Reykjavíkur á tímabilinu 15. apríl 2013 til 31. desember 2019.“ (gr. 0.7.1)

„Verkkaupi mun taka hagstæðasta tilboði sem ekki er hærra en 65% af uppgefnu meðalfargjaldi á tilboðsblaði [...].“ (gr. 0.2.9)

Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfum, dags. 28. desember 2012 og 21. janúar 2013, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kærunefndin úrskurðaði kæranda til að greiða málskostnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð kærða, með bréfi dags. 27. febrúar 2013. Með tölvupósti, dags. 7. mars 2013, útskýrði kærandi kröfugerð sína þannig að krafa 3 kæmi einungis til álita ef kröfu 2 yrði hafnað.

Með ákvörðun, dags. 4. janúar 2013, var útboð nr. A-SSS-01 „Útboð á akstri til og frá Flugstöð Leifs Eiríkssonar“ stöðvað þar til niðurstaða kærunefndar útboðsmála lægi fyrir í málinu. 

I.

Í desember 2012 auglýsti kærði „Útboð á akstri til og frá Flugstöð Leifs Eiríkssonar“. Kafli 0.1.2 í útboðinu nefnist „Lauslegt yfirlit yfir verkið“ og þar segir m.a.:

„Þjónustuverkefnið sem hér um ræðir felst í því að annast akstur milli Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar (FLE) og Reykjavíkur (Umferðarmiðstöðvarinnar BSÍ) á tímabilinu 15. apríl 2013 til 31. desember 2019. Til þjónustuverksins heyrir útvegun hópferðabifreiða, fjármögnun þeirra, rekstur og viðhald ásamt umsjón með skipulagi aksturs, gerð og viðhald tímatöflu og sala farmiða, en verkkaupi mun leggja til farmiðasölukerfi og búnað til sölu farmiða og móttöku greiðslna fyrir hönd verkkaupa [...]

Verkkaupi mun leggja til verksins lokað og aðgangsstýrt svæði fyrir hópferðabifreiðar verktaka við FLE ásamt aðstöðu fyrir bílstjóra í FLE og farmiðasölu í FLE. Verkkaupi mun einnig leggja til og viðhalda farmiðasölukerfi ásamt því að leggja til allan búnað því tengdu. Hluti af fargjaldatekjum verður notaður til þess að greiða kostnað vegna þessara þátta verksins ásamt stjórnunarkostnað verkkaupa, eftirlitskostnað og kostnað vegna markaðsstarfs, sjá nánar í kafla 1, þjónustulýsing.“ 

Kafli 0.2.1 í útboðinu nefnist „Gerð og frágangur tilboðs“ og þar segir m.a.:

„Bjóðendur skulu fylla út að fullu tilboðsblað, sem er hluti af útboðsgögnum þessum. Bjóðendur skili inn tilboðsblaði útfylltu á pappír og telst prentun úr tölvu fullgild. Tilboðsblað skal vera dagsett og undirritað af bjóðanda. Bjóðendur skulu í tilboði sínu reikna með ákveðnu fargjaldi, sem gefið er upp á tilboðsblaði. Tilboð bjóðenda er prósentuhlutfall af fyrrgreindu fargjaldi.

[...]

Heildartilboðsupphæð til viðmiðunar er boðið hlutfall af fargjaldi margfaldað með fjölda farþega á ofangreindu tímabili.“ 

Í kafla 0.2.9, sem nefnist „Meðferð og mat á tilboðum“ segir m.a.:

„Verkkaupi mun taka hagstæðasta tilboði sem ekki er hærra en 65% af uppgefnu meðalfargjaldi á tilboðsblaði og uppfyllir kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðunum.“

Í kafla 0.3.3 kemur fram að samningstíminn er frá og með 15. apríl 2013 til og með 31. desember 2019. Í sama kafla áskilur kærði sér rétt til að óska eftir framlengingu samningstímans tvisvar sinnum, um eitt ár í senn.

            Í kafla 0.3.5. kemur fram að hluti af fargjaldatekjum muni verða notaðar til þess að standa straum af kostnaði við sameiginlegt markaðsstarf og að miðað er við að um 2,5% af fargjaldatekjum komi til með að standa straum af kostnaði við markaðsstarfið.

            Í kafla 0.3.10 kemur fram að kærði leggi til farmiðasölukerfi og búnað til sölu farmiða og móttöku greiðslna og uppsetningu búnaðarins við upphaf samningstímans. Þá mun kærði leggja til lokað svæði fyrir hópferðabifreiðar ásamt aðstöðu fyrir bílstjóra og farmiðasölu. Auk þess mun kærði greiða eigin stjórnunarkostnað, kostnað við eftirlit, kostnað vegna leigu á aðstöðu fyrir bifreiðar, farmiðasölu og bifreiðastjóra og kostnað vegna farmiðasölukerfis. Í kafla 0.3.13, sem ber heitið, „Greiðslur og reikningsskil“ segir m.a.:

„Mánaðarlega verður verktaka greitt hlutfallsleg þóknun af seldum farmiðum samkvæmt tilboði. Verkkaupi mun vinna yfirlit um selda farmiða hvers mánaðar úr farmiðasölukerfi og tiltaka frádrætti vegna staðgreiðslu fargjalda og/eða vegna bóta sem stafa af vanefndum verktaka á samningi, sbr. gr. 0.3.7.

Verktakinn er ábyrgur fyrir innheimtu fargjalda og afgreiðslu farmiða í Flugstöð Leifs Eiríkssonar og í hópferðabifreiðum í farmiðasölukerfi verkkaupa. Staðgreiðslufargjöld greidd beint til verktaka eru hluti af þóknun hans sem dragast frá samningsbundnum greiðslum.“

Kafli 0.3.14 ber heitið „Verðlagsgrundvöllur“ og í honum segir:

„Samningsbundnar greiðslur hækka eða lækka hlutfallslega í samræmi við breytingar á fargjöldum. Allar breytingar á fargjöldum eru háðar samþykki verkkaupa. Verktaki getur lagt fram beiðni um breytingu fargjalda einu sinni á ári.

Eftirfarandi fargjöld gilda frá upphafi samningstíma:

Milli FLE og Reykjavíkur, önnur leið: 1.950

Milli FLE og Reykjavíkur, báðar leiðir: 3.500

Hægt er að gera fyrstu verðbreytingu á ofangreindum fargjöldum frá og með 1. janúar 2014, að því tilskildu að breytt verðskrá hafi verið samþykkt af verkkaupa og auglýst sex mánuðum áður.“ 

II.

Kærandi segir að samningurinn sem ætlunin sé að koma á í kjölfar útboðsins teljist rammasamningur um þjónustu en ekki sérleyfissamningur um þjónustu. Kærandi segir ekki lagaskilyrði fyrir því að um sérleyfissamning sé að ræða enda sé verðandi verktaki ekki einkaleyfishafi. Þá muni verktaki ekki fá greiðslur frá notendum þjónustunnar heldur frá kærða sjálfum. Auk þess telur kærandi að kærði sjálfur hafi skuldbundið sig til að fara eftir lögum um opinber innkaup með sérstöku ákvæði í útboðsgögnum.

            Kærandi segir að gildistími samningsins sé allt of langur enda geti hann orðið mest átta og hálft ár með framlengingum en rammasamninga megi ekki gera til lengri tíma en fjögurra ára.

            Kærandi segir óljóst hvernig bjóðendur eigi að setja fram tilboð sín og bendir m.a. á að óljóst sé hvers vegna meðalfargjald sé sagt vera 1.800 kr. á tilboðsblaði en um leið sé mælt fyrir um í útboðsgögnum að verð frá upphafi samningstíma eigi að vera kr. 1.950. Þá segir kærandi að valforsendur séu ólögmætar þar sem ljóst sé að kærði muni ekki taka tilboði sem sé hærra en 65% af uppgefnu meðalfargjaldi, þ.e. 1.170 kr. 

III.

Kærði segir að útboðið stefni að því að koma á sérleyfissamningi um þjónustu og að skv. 11. gr. laga um opinber innkaup taki lögin ekki til slíkra samninga. Þar sem kærunefnd útboðsmála fjalli eingöngu um ætluð brot gegn lögum um opinber innkaup telur kærði að vísa beri kærunni frá.

            Jafnvel þótt fallist verði á að útboðsskilmálar séu óljósir segir kærði samt liggja fyrir að ferlið sé án alvarlegra annmarka og að fullt jafnræði sé með bjóðendum.

            Kærði mótmælir því að um sé að ræða rammasamning um þjónustu líkt og kærandi hafi haldið fram. Þá mótmælir kærði því einnig sem fram kemur hjá kæranda að kærði sé greiðandi þjónustunnar. Kærði segir ljóst að verktakinn sem verði valinn muni bera mesta fjárhagslega áhættu samningsins.

            Kærði segir ekkert því til fyrirstöðu að hafa samningstímann eins langan og gert sé í útboðinu enda sé tíminn ákveðinn m.a. með hagsmuni allra bjóðenda í huga, til að gætt sé jafnræðis þeirra á milli.

            Kærði segist ósammála því að valforsendur séu óskýrar eða ólögmætar og segir algengt að útboðsgögn innihaldi viðmið af því tagi sem kærandi geri ágreining um. Þá sé fullkomið jafnræði milli bjóðenda hvað forsendur útboðsins varði. 

IV.

Samkvæmt 11. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, gilda lögin ekki um sérleyfissamninga um þjónustu. Samkvæmt 22. tölul. 2. gr. laganna er sérleyfissamningur um þjónustu:

„Þjónustusamningur þar sem endurgjald fyrir þjónustu felst annaðhvort eingöngu í rétti til að nýta sér þjónustuna eða í rétti til að nýta sér þjónustuna ásamt fjárgreiðslu frá kaupanda.“

Þegar útboð stefnir að því að koma á sérleyfissamningi um þjónustu er þannig ljóst að opinberi aðilinn, sem viðhefur innkaupin, greiðir bjóðandanum, sem valinn er, að litlu eða engu leyti fyrir þjónustuna. Endurgjald þess bjóðanda, sem valinn er, felst í rétti til að nýta þjónustu sem hann hefur tekið að sér að veita, t.d. með því að taka gjald af notendum hennar. Sérleyfishafinn tekur þá fjárhagslega áhættu með tilliti til þess hversu margir nýta sér þá þjónustu sem hann tekur að sér að veita fyrir hið opinbera.

            Verktakinn, sem verður fyrir valinu í kjölfar hins kærða útboðs, verður skyldugur til þess að sinna þjónustunni en mun þó ekki fá greidda fyrirfram ákveðna greiðslu frá kærða. Greiðslur til verktakans ráðast af því hversu margir nýta sér þjónustuna og sala farmiða mun að öllu leyti ráða því hver afkoma verktakans verður. Verktakinn tekur þannig fjárhagslega áhættu af því hversu margir nýta sér þá þjónustu sem hann tekur að sér að veita fyrir kærða. Þjónustan sem útboð kærða nr. A-SSS-01 „Útboð á akstri til og frá Flugstöð Leifs Eiríkssonar“ lýtur að telst þannig til sérleyfissamnings í skilningi 11. gr. og 22. tölul. 2. gr. laganna um opinber innkaup.

Valdmörk kærunefndar útboðsmála koma fram í 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Kærunefndin getur þannig aðeins fjallað um álitaefni er falla undir lög nr. 84/2007, um opinber innkaup, auk tengdra reglugerða.

Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt valdmörk sín þannig að einungis þau innkaup sem falla að öllu leyti undir lög nr. 84/2007 eigi undir nefndina. Þannig hefur nefndin litið svo á að innkaup sem lögin ná ekki til, að undanskildum almennum meginreglum laganna, falli að engu leyti undir valdmörk nefndarinnar. Nefndin hefur litið svo á að tilvísun til almennrar meginreglu leiði ekki til þess að nefndinni sé ætlað að fjalla einungis um þann þátt í innkaupum, sem að öllu öðru leyti eru undanskilin lögunum. Má sem dæmi nefna að nefndin hefur talið að innkaup undir innlendum viðmiðunarfjárhæðum falli utan valdmarka nefndarinnar. Að sama skapi hefur það ekki áhrif á valdmörk nefndarinnar þótt kaupandi ákveði að haga útboði í samræmi við lögin um opinber innkaup. Með frumvarpi sem varð að lögum nr. 84/2007 verður ekki séð að ætlunin hafi verið að breyta þessari framkvæmd.

Að framan hefur nefndin komist að þeirri niðurstöðu að hin kærðu innkaup lúti að svokölluðum sérleyfissamningi um þjónustu en slíkir samningar falla almennt ekki undir lög nr. 84/2007, um opinber innkaup. Þar sem kærunefnd útboðsmála er aðeins bær til að fjalla um álitaefni sem varða lög um opinber innkaup verður að vísa kærunni frá.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfunni hafnað. 

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Kynnisferða ehf., vegna útboðs kærða, Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum, „Útboð á akstri til og frá Flugstöð Leifs Eiríkssonar“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kröfu kærða, Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum, um að kærandi, Kynnisferðir ehf., greiði honum málskostnað, er hafnað.

Reykjavík, 11. mars 2013.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Stanely Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                mars 2013.