Mál nr. 3/2013. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. febrúar 2013
í máli nr. 3/2013:
Norkring AS
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 24. janúar 2013, kærir Norkring AS útboð Ríkiskaupa „Broadcast Network Renewal – Digital Television Broadcast“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli þar til endanlega hefur verið skorið úr kröfum kæranda, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að kærunefndin ógildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Fjarskipti hf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
3. Að kærunefndin leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
4. Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
5. Í öllum tilvikum er þess krafist að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála með bréfi, dags. 8. febrúar 2013. Krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá bárust athugasemdir Fjarskipta hf. með bréfi, dags. 11. febrúar 2013. Jafnframt bárust kærunefnd viðbótarathugasemdir kæranda með bréfi, dags. 15. febrúar 2013.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærði óskaði eftir þátttöku áhugasamra aðila í forvali fyrir lokað útboð með samkeppnisviðræðum, „Broadcast Network Renewal – Digital Television Broadcast“. Verkið fólst í því að skipta hliðrænni útsendingu Ríkisútvarpsins (RÚV) út fyrir stafræna útsendingu (e. Digital Video Broadcast (DVB)) og starfrækja umrætt kerfi.
Forvalsgögn, svokallaðar „Leiðbeiningar til bjóðenda“ (e. Instruction to Tenderer) ásamt fjölda fylgiskjala, voru birt á vef kærða 23. maí 2012 og var frestur til að skila þátttökutilkynningu til 21. júní sama ár. Þann 7. júní var fresturinn framlengdur til 28. sama mánaðar.
Fyrstu gögn vegna lokaðs útboðs voru sett á aðgangsstýrt vefsvæði kærða og fengu þátttakendur tilkynningu með tölvupósti 13. júlí 2012 að gögnin væru komin á vefsvæðið ásamt krækju í lokaða svæðið. Öll gögn voru á ensku.
Í útboðinu voru gerðar ríkar kröfur til bjóðenda. Þátttakendur í forvalinu þurftu að uppfylla strangar fjárhags- og tæknilegar kröfur auk annarra hæfniskrafna. Gert var ráð fyrir að taka hagkvæmasta tilboði frá einum þátttakenda.
Í útboðsgögnum var gert ráð fyrir að samkeppnisviðræðurnar færu fram í mismunandi áföngum. Í forvalsgögnum var gert ráð fyrir nokkrum tilboðsáföngum, auk eins eða fleiri viðræðuáföngum. Áætlað var að fjöldi þessara áfanga færi eftir niðurstöðu fortilboðs og þar af leiðandi fjölda þátttakenda.
Þátttakendur fengu leiðbeiningar í hverjum áfanga um hvaða upplýsinga væri óskað eftir. Áfangarnir voru samtals fimm:
1. Forval (e. Pre-selection no. 15233 for Competative Dialogue) – gögn voru tilbúin 23. maí 2012 og þátttökutilkynningum var skilað 28. júní sama ár.
2. Fortilboð (e. Pre-phase Dialogue) – gögn voru tilbúin 13. júlí 2012 og tilboðum var skilað 11. október sama ár.
3. Milli tillaga 1 (e. First-phase) – gögn voru tilbúin 9. nóvember 2012 og tillögum skilað 19. sama mánaðar.
4. Milli tillaga 2 (e. Second-phase) – gögn voru tilbúin 28. nóvember 2012 og tillögum var skilað 5. desember sama ár.
5. Lokatilboð (e. Third-phase) – gögn voru tilbúin 12. desember 2012 og tilboðum var skilað 17. sama mánaðar.
Fjórir aðilar uppfylltu hinar ströngu kröfur sem gerðar voru í forvalinu og var boðin þátttaka í lokuðu útboði með samkeppnisviðræðum. Tveir af fjórum kusu að taka ekki þátt og skiluðu ekki inn tilboði. Aðeins tveir þátttakendur voru því eftir, kærandi og Fjarskipti hf.
Samkvæmt 4. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007 var kærða óheimilt að upplýsa þátttakendur um lausnir eða aðrar trúnaðarupplýsingar sem aðrir þátttakendur settu fram án samþykkis viðkomandi. Kærandi var þar af leiðandi ekki upplýstur um tilboð Fjarskipta hf., hvorki um verð né tæknilegar lausnir.
Þátttakendum var heimilt að skýra, skilgreina og laga tilboð sín eftir beiðni kærða, sbr. 6. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007. Slíkar skýringar, skilgreiningar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar máttu þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða atriðum sem ekki komu fram í upphafi eða tilkynningum til þátttakenda um að gera tilboð, til þess að samkeppni yrði ekki raskað eða þátttakendum mismunað.
RÚV leitaði eftir tæknilega óháðri lausn þannig að ekki var gerð krafa um tiltekna gerð dreifikerfis í gögnunum. Dreifikerfið átti þó að vera í samræmi við evrópska DVB staðla, sem og tilmæli Nordig og Evrópusamtök sjónvarps- og útvarpsstöðva í almannaþjónustu (EBU). Kerfið skyldi vera einfalt og ódýrt fyrir notendur að hefja notkun þjónustunnar og tekið var fram að innheimta áskriftargjalda hjá notendum dagskrár RÚV væri ekki heimil.
Í forvalsgögnum kom fram að þjónustan skyldi ná til 99,99% landsmanna, þó var möguleiki á að lækka hlutfallið niður í 97,9% af hálfu kærða. Tilgreint var að lágmarksþjónustusvæðið yrði nánar skilgreint sem hnitsettir punktar. Gert var ráð fyrir að samningsaðili gæti sent út dagskrá annarra aðila, auk RÚV. Var það atriði innbyggt í valmódel og gaf möguleika á stigum.
Verkefninu var skipt í þrjá meginþætti; miðkerfi, flutning og dreifingu. Skilyrt var að bjóða í dreifingu, en valkvætt var að bjóða í miðkerfi og flutning. Rekstur þessara þátta mátti því vera hluti lausnarinnar. Hliðræna sjónvarpskerfið skyldi starfrækt samhliða DVB þjónustunni í sex mánuði á hverju svæði.
Þar sem rekstur útvarpsdreifikerfisins og rekstur og sendastaða núverandi sjónvarpskerfis getur farið saman með rekstri stafræns kerfis var bent á það í forvalsgögnum að hagkvæmt gæti verið að sameina rekstur allra kerfanna í einn pakka og voru þátttakendur hvattir til að gera tillögu að þannig lausn. Þær lausnir gátu falið í sér kaup á sendastöðum, leigu þeirra og/eða rekstur.
Tilboðsfrestur til að skila inn lokatilboðum var 17. desember 2012. Liðu þar af leiðandi þrír virkir dagar frá því að útboðsgögn lágu frammi fyrir gerð endanlegs tilboðs og þar til kærandi þurfti að skila inn tilboði sínu. Í útboðsgögnum var gert ráð fyrir því að kærði myndi tilkynna niðurstöður útboðsins 21. sama mánaðar. Þrjú tilboð bárust, tvö frá Fjarskiptum hf. og eitt frá kæranda. Tilkynning barst kæranda í tölvupósti 18. janúar 2013. Í tölvupóstinum kom fram að fyrirtækið Fjarskipti hf. hefði verið valið samningsaðili í útboðinu. Fram kom að tilboð kæranda hefði fengið 43,28 stig í heildina en tilboð Fjarskipta hf. 80,63 stig.
Kærandi sendi kærða bréf 21. janúar 2013 og óskaði eftir upplýsingum um það hvernig stig skiptust á milli bjóðenda í samræmi við valforsendur, þar sem ekkert hefði komið fram í tilkynningunni um niðurstöðu útboðsins hvaða þættir hefðu ráðið vali á tilboði. Svar kærða barst degi síðar en afstaða kæranda breyttist ekki við þau svör og kærði hann því niðurstöðu útboðsins.
II.
Kærandi gerir kröfu um stöðvun innkaupaferlis kærða. Er krafan byggð á 96. gr. laga nr. 84/2007. Telur kærandi einsýnt að skilyrði ákvæðisins eigi við í máli þessu.
Kærandi vísar til 19. tl. 2. gr. laga nr. 84/2007 og 31. gr. sömu laga. Telur hann ljóst að jafnvel þótt um sé að ræða „sérlega flókinn samning“ gildi engu að síður allar sömu reglur um síðasta áfanga samkeppnisviðræðna og almennt í útboðum. Þannig sé enda ljóst að tilgangur samkeppnisviðræðna sé að kaupandi og bjóðendur vinni saman að því að útbúa og afmarka umfang og eðli verksins. Þegar því sé lokið sé í raun komin fram tillaga sem bjóðendur eigi að geta boðið í, rétt eins og um almennt eða lokað útboð væri að ræða.
Kærandi telur að kærði hafi í mörgum tilvikum brotið alvarlega gegn meginreglum útboðsréttar og ákvæðum laga nr. 84/2007. Telur hann alvarlegasta brot kærða á lögum nr. 84/2007 í þessu máli að kærandi hafi aldrei fengið þær upplýsingar um tilboð Fjarskipta hf. sem hann hafi átt rétt á samkvæmt 69. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi leggur áherslu á að opnun tilboða sé ein af grundvallarreglunum um tilhögun útboðs og tilgangur þess sé meðal annars að gefa bjóðendum tækifæri á að kynna sér hvort önnur tilboð hafi verið hærri eða lægri að fjárhæð og þannig borið þau saman. Í ljósi þess að lokatilboðum bjóðenda var skilað rafrænt taldi kærandi að tilkynnt yrði um framangreind atriði eftir lok tilboðsfrestsins. Því hafi það komið kæranda í opna skjöldu þegar tilkynnt hafi verið um úrslit útboðsins 18. janúar 2013 án þess að hann hafi fengið upplýsingar um heildartilboðsfjárhæð Fjarskipta hf. Kærandi bendir á að óumdeilt sé í málinu að tilboðum hafi verið skilað rafrænt. Það breyti hins vegar ekki þeirri staðreynd að kærða hafi borið að tilkynna bjóe﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ð að tilkynna bjað rafrænt. Það breyti hins vegar ekki þeirri staðreynd að kærða hafi borið að tilkynna bjóðendum um þau atriði sem mælt sé fyrir um í 1. mgr. 69. gr. laga nr. 84/2007, jafnvel þótt tilboðin hafi verið lögð fram með rafrænum hætti, sbr. 2. mgr. sömu greinar. Kærandi telur að sú vanræksla kærða að upplýsa bjóðendur ekki um þessi atriði feli í sér mjög alvarlegt brot á lögum nr. 84/2007, sem eitt og sér eigi að nægja til stöðvunar á innkaupaferlinu.
Kærandi telur að forsendur fyrir vali á tilboði hafi verið verulega óljósar og almennar og háðar huglægu mati í veigamiklum atriðum. Þannig hafi verið brotið gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi. Kærandi vísar til 45. gr. laga nr. 84/2007 og bendir á að bjóðendur eigi að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað tilboðum sínum í samræmi við það.
Kærandi telur að þau atriði sem hafi verið grundvöllur að vali tilboðs séu flest öll verulega almennt orðuð og í útboðsgögnum sé ekki gerð skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Þannig sé ljóst að mat á verði sé verulega óskýrt þar sem ekkert komi fram um hvernig stigagjöf fyrir umrætt atriði eigi að vera háttað. Þá séu þættir sem eigi að ráða mati á tæknilegum atriðum verulega óskýrir og almennt orðaðir. Kærandi tekur dæmi af hæsta matsliðnum sem sé hagkvæmni tilboðsins (e. Tender feasibility) sem hafi átt að gefa 120 stig. Verulega fátæklegar skýringar hafi fylgt hvernig mat á þessum lið hafi átt að fara fram. Í dálk við hlið forsendunnar komi fram að meta eigi raunsæi, hagnýtt gildi tilboðsins og skýrleika þess (e. Tender realism, practicality and explicitness). Kærandi telur ljóst að þessi matskenndu hugtök gefi enga nánari vísbendingu um það hvernig mat á þessari valforsendu eigi að fara fram. Þá megi auk þess nefna að matsliðurinn aðferðafræði (e. Methodology) gefi 70 stig og tæknileg lausn (e. Technical solution) 50 stig, án þess að fullnægjandi skýringar séu á umræddum liðum.
Í bréfi kærða til kæranda 21. janúar 2013 er að finna útreikning kærða á tilboði kæranda. Þar kemur fram að verðtilboð kæranda hafi fengið 13,90% (af 50%) og tæknilegir þættir 29,38% (af 50%). Kærandi telur að þessi niðurstaða sýni með óyggjandi hætti að verulega hafi skort á að valforsendur væru skýrar og ótvíræðar. Nefnir kærandi nokkur dæmi til stuðnings þessu atriði. Kærandi telur að allir matsliðirnir, sem ráða hafi átt einkunnagjöf við mat á verði og tæknilegum þáttum, hafi verið verulega matskenndir og almennt orðaðir. Ógerlegt hafi verið fyrir kæranda að átta sig á því fyrirfram hvernig staðið yrði að mati á þessum þáttum. Forsendur fyrir vali tilboðs hafi gefið kærða of víðtækt mat við einkunnagjöf og forsendurnar hafi ekki fullnægt skilyrðum 45. gr. laga nr. 84/2007. Telur kærði að það hafi óhjákvæmilega í för með sér að efnisleg niðurstaða útboðsins hafi ekki getað orðið lögmæt.
Þá telur kærandi að ákveðin atriði sem meta hafi átt undir tæknilegum þáttum hafi fremur átt heima undir tæknilegum hæfisskilyrðum í skilningi 50. gr. laga nr. 84/2007 í stað valforsendna í skilningi 72. og 45. gr. laganna, sbr. til dæmis valforsendurnar „Technical solution“ og „Service quality“. Kærandi telur þessar valforsendur fela í sér sjálfstætt brot á lögum nr. 84/2007, sbr. 71. gr. laganna.
Kærandi leggur áherslu á að kærði hafi flækt innkaupaferli þetta verulega og gert það óskýrt og ógagnsætt með sífelldum breytingum á valforsendum og eðli og umfangi verksins. Þannig sé tilgangur samkeppnisviðræðna að kaupandi geti afmarkað ákveðna lausn og slegið föstu með hvaða hætti þörfum hans verði best fullnægt, sbr. 3. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007. Þá eigi kaupandi að meta tilboð á grundvelli þeirra forsendna fyrir vali tilboðs sem fram hafi komið í upphaflegri útboðsauglýsingu, sbr. 8. mgr. 31. gr. laganna.
Kærandi telur að hinar sífelldu breytingar á útboðinu hafi torveldað verulega skilning bjóðenda á því hvert hafi átt að vera raunverulegt efni tilboða þeirra. Kærandi telur að margar þeirra breytinga sem skipt hafi grundvallarmáli við framlagningu tilboðsins hafi ekki verið kynntar fyrr en endanlega útboðsgögn hafi legið fyrir 12. desember 2012.
Í fyrsta lagi bendir kærandi á að í lokaútgáfu útboðsgagnanna hafi komið fram að tilboðið ætti að vera í samræmi við tillögur að lausnum á fyrri stigum. Þessi lýsing á eðli og umfangi verksins sé verulega óskýr. Telur kærandi að ekki hafi komið fram í lokaútgáfu útboðsgagnanna nákvæm lýsing á því hvað hafi falist í verkinu sem bjóðandinn hafi átt að bjóða í. Það sé í algerri andstöðu við þá frumskyldu kaupanda í samkeppnisviðræðum að þróa valkost sem geti mætt kröfum hans og þurfi útboðsgögn að geyma öll þau atriði sem nauðsynleg séu til að hrinda samningi í framkvæmd, sbr. 19. tl. 2. gr. og 31. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi telur að í ljósi þess að kærði hafi gefið bjóðendum tækifæri til að gera endanlegt tilboð í verkið í síðasta áfanga viðræðanna hafi þurft að útskýra það með mun ítarlegri hætti hvað hafi átt að felast í verkinu. Stigagjöf kærða virðist bera þess merki að bjóðendur hafi haft mismunandi skilning á eðli verksins.
Þá hafi kærandi eðli málsins samkvæmt talið að eina tilboðið sem til greina kæmi yrði að vera í samræmi við þá lausn sem hann hafi rætt við kærða. Kærandi hafi hins vegar ekki vitað að kærði hefði hug á því að velja tilboð sem hafi byggst á því að eldra kerfi yrði notað og hafi kæranda aldrei verið gefinn kostur á því að leggja fram tilboð sem byggði á slíkri lausn. Ef kærði hafi viljað velja slíka tillögu hafi hann átt að gera grein fyrir því í lokaútgáfu útboðsgagna. Það hafi hann hins vegar ekki gert heldur einungis vísað til þess að tilboð ættu að vera í samræmi við tillögur að lausnum á fyrri stigum. Telur kærandi því ljóst að hann og Fjarskipti hf. hafi ekki setið við sama borð í samkeppnisviðræðunum, þar sem þeir hafi gjörólíka sýn á það verk sem boðið var.
Í öðru lagi bendir kærandi á að frá upphafi hafi verið gert ráð fyrir því að í lokaáfanga útboðsins hafi verð átt að vega 67% en tæknileg atriði 33%. Við framlagningu lokaútgáfu útboðsgagnanna 12. desember 2012 hafi kærði breytt þessu þannig að bæði atriðin hefðu jafnmikið vægi (50/50). Aldrei hafi komið til tals að einkunnagjöf yrði breytt með þessum hætti og því feli þetta í sér breytingu á upphaflegum valforsendum í andstöðu við 8. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007.
Í þriðja lagi tiltekur kærandi að kærði hafi bætt því skilyrði inn í lokaútgáfu útboðsgagnanna að bjóðendur myndu bjóða í ákveðin mannvirki. Þessi hugmynd hafi verið viðruð á frumstigum samkeppnisviðræðnanna en við framlagningu tilboðs í „Second Dialogue phase“ hafi þetta skilyrði ekki verið haft inni. Þá hafi komið fram á fundum kæranda og kærða að þetta yrði ekki gert að skilyrði við framlagningu tilboðsins. Leggur kærandi áherslu á að hvergi komi fram í gögnum hvernig meta hafi átt tilboð í mannvirkin og hvaða vægi það tilboð hafi átt að hafa á móti verði og tæknilegum þáttum við mat á hagkvæmasta tilboðinu. Bendir kærandi á að í lokaútgáfu „Leiðbeininga til bjóðenda“ sé tekið fram að leggja eigi fram tvö mismunandi tilboð, annars vegar þar sem mannvirkin séu ekki hluti verkefnisins og hins vegar þar sem mannvirkin séu hluti verkefnisins. Ekki liggi ljóst fyrir hvernig staðið hafi verið að þessu atriði við mat kærða á tilboðum kæranda og Fjarskipta hf.
Þá vísar kærandi til þess að skortur hafi verið á rökstuðningi af hálfu kærða. Í bréfi kærða 22. janúar 2013 sé að finna verulega ófullnægjandi rökstuðning fyrir vali á tilboðinu og séu meðal annars ekki gefnar neinar upplýsingar um eiginleika eða kosti þess tilboðs sem hafi verið valið.
Kærandi leggur jafnframt áherslu á að bjóðendur hafi aðeins haft þrjá virka daga til þess að leggja fram tilboð sín frá því lokaútgáfa útboðsgagna hafi verið kynnt. Kærandi telur þennan stutta frest fráleitan í ljósi þess að grundvallarbreytingar hafi verið gerðar á útboðinu á þessu síðasta stigi. Þannig hafi innbyrðis vægi verðs og tæknilegra þátta verið breytt úr 67/33 í 50/50. Þá hafi bjóðendur þurft að bjóða sérstaklega í mannvirki í eigu RÚV sem ekki hafi verið gert ráð fyrir á fyrri stigum. Vísar kærandi til þess að um lokaáfanga samkeppnisviðræðna eigi að gilda sambærilegar reglur og um útboð almennt. Ljóst sé því að fresturinn hafi verið alltof stuttur og ekki nægilega langur til að bjóðendur hafi getað undirbúið tilboð sitt. Í almennum og lokuðum útboðum hafi bjóðendur a.m.k. fimmtán almannaksdaga til að leggja fram tilboð, sbr. 58. og 2. mgr. 59. gr. laga nr. 84/2007. Hinn stutti frestur sé því brot gegn 57. gr. laga nr. 84/2007.
III.
Kærði gerir þá kröfu að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað. Vísar hann til þess að ferlið hafi verið útskýrt í forvalsgögnum með ítarlegum hætti. Þar komi meðal annars fram að ferlið feli í sér samkeppni þátttakenda. Kærði bendir á að fullyrðing kæranda um að í fyrstu útgáfu leiðbeininganna (forvalsgögnum) komi hvergi fram hvaða forsendur skuli liggja til grundvallar vali á tilboði sé röng. Í kafla 4.8 í forvalsgögnum sé að finna töflu um forsendur fyrir vali tilboðs í mismunandi áföngum (valmódel). Samkvæmt því sé hlutfall verðs í upphafi 33% en tæknilegra þátta verið 67%, en á síðari stigum átti það hlutfall að breytast í 50% verð og 50 tæknilegir þættir og loks í 67% verð og 33% tæknilegir þættir. Þá segi í kafla 4.8 og undirköflum að nánari skilgreining á töflunni og valforsendum verði útskýrð enn frekar í gögnum lokaðs útboðs með samkeppnisviðræðum í kjölfar forvalsins. Þar sem einungis tveir þátttakendur voru í samkeppnisferlinu var talið óþarft að fara í fleiri tilboðsáfanga en tvo. Hinir áfangarnir hafi verið tillöguáfangar. Engu að síður hafi verið nauðsynlegt að gera ráð fyrir fleiri tilboðsáföngum í upphafi, þar sem kærði hafi átt von á fleiri þátttakendum. Var því síðar greint frá því að þar sem lokatilboð yrði tilboð nr. 2 í öllu ferlinu skyldi „First Phase Dialogue“ rammi valmódels gilda.
Kærði vísar jafnframt til þess að kærandi fullyrði að hvergi í gögnum komi fram hvaða mannvirki hafi verið um að ræða, sem aðilar gátu gert tilboð í, hversu verðmæt þau væru eða hvert ástand þeirra væri. Leggur kærði áherslu á að kærandi hafi haft aðgang að upplýsingum um þessi mannvirki frá upphafi ferlisins eða frá því hann sótti forvalsgögn 24. maí 2012. Þá hafi til dæmis verið ítarlegar upplýsingar í viðauka A, kafla 2.3.2 í fortilboði til viðbótar við fyrri gögn. Fengu þátttakendur ljósmyndir af öllum mannvirkjunum og lista yfir þau öll. Í þriðja áfanga í kjölfar millitillögu 1 hafi farið fram nokkrar umræður um mannvirki í eigu RÚV og mögulega sölu á þeim til þátttakenda í ferlinu. Hafi kærandi lýst yfir áhuga á slíku tækifæri. Kærði greinir frá því að kærandi hafi á fundi 23. nóvember 2012 óskað eftir að sjá nokkur dæmigerð mannvirki til þess að geta gert sér betur grein fyrir ástandi þeirra og til að geta myndað sér skoðun á verðmæti þeirra. Þrír fulltrúar kæranda hafi skoðað átta dæmigerða staði 28. sama mánaðar, sem hafi átt að gefa kæranda góða mynd af mannvirkjum RÚV. Hafnar kærði því fullyrðingu kæranda um að lítið hafi verið gefið uppi um mannvirkin.
Kærði mótmælir fullyrðingu kæranda um að skýringar fyrir tæknileg atriði hafi verið fátæklegar. Vísar hann til þess að í forvalsgögnum hafi verið tafla þar sem fram komu skýringar við hvert tæknilegt atriði. Þá hafi forsendur stigagjafar verið tilgreindar með eins nákvæmum hætti og kostur hafi verið miðað við eðli verkefnisins og að ekki hafi verið gerð krafa um tiltekna tæknilega lausn. Útboðið hafi verið í formi samkeppnisviðræðna og gögnin hafi greint áherslur RÚV um einstök atriði.
Hvað varðar fullyrðingu kæranda um að stigagjöf hafi verið óskýr og skýringar ófullkomnar við hvert atriði þá bendir kærði á að á viðræðu- og tilboðstíma hafi aðeins ein fyrirspurn borist um stigagjöfina og sú fyrirspurn hafi ekki komið frá kæranda. Telur kærði að forsendur fyrir vali tilboðs og stigagjöfin hafi því verið mjög skýr.
Kærði lýsir því að þegar millitillaga 2 hafi verið til umfjöllunar hafi komið fram á fundi með kæranda að vel gengi að afmarka lausnina og því gæti næsti áfangi orðið lokaáfanginn, þar sem óskað yrði eftir lokatilboði. Í lok viðræðna í þessum áfanga sá kærði að þær lausnir sem gætu fullnægt þörfum hans hefðu verið afmarkaðar nægilega. Því var ekki talin þörf á frekari viðræðum. Hafnar kærði því staðhæfingum kæranda um að kærði hefði þróað hugmyndir og kannað nýjar lausnir allt fram á síðasta dag innkaupaferlisins. Kærði bendir á að öllum kröfum hafi verið lýst í upphaflegri lýsingu. Í samræmi við lög nr. 84/2007 og samkeppnisviðræður hafi tilgangur þeirra verið að þróa einn eða fleiri valkosti sem mætt gætu kröfum kærða. Allar viðræður hafi snúist nákvæmlega um að þróa valkostina, einn eða fleiri. Í lokin hafi verið boðið upp á tvo valkosti til að gera lokatilboð í, það er með eða án mannvirkja.
Kærandi hefur bent á að tilboð eigi að vera í samræmi við tillögur á lausnum á fyrri stigum og hafnar kærði því að það geri eðli og umfang verkefnisins óljóst. Kærði undirstrikar að í lokaútgáfu gagna hafi verið nákvæmlega lýst hvað ætti að vera í lokatilboðum, auk þess sem það hafi komið fram í viðræðum aðila. Gögn hafi verið stytt til að einfalda þátttakendum tilboðsgerð og hafi það verið í fullu samráði við þátttakendur, enda hafi kærandi ekki gert athugasemdir við það. Í gögnum sem þátttakendur hafi fengið hafi annars vegar verið vísað í fyrri gögn og hins vegar lýst í hverju lokatilboð skyldi felast, sem skyldi vera í samræmi við fortilboð og fyrri tillögur. Kærði telur að það komi ekki fram í kæru með hvaða hætti þetta hafi verið óskýrt.
Kærði telur að kæranda hafi mátt vera ljóst 13. júlí 2012 að ekki yrði haldinn opnunarfundur og í síðasta lagi við móttöku lokatilboðsgagna 12. desember sama ár. Kærði byggir á því að við þessi tímamörk hafi kærufrestur byrjað að líða og telur hann því kærufrest samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 liðinn.
Kærði leggur áherslu á að í kæru komi fram að kærandi hafi langa og mikla reynslu af sambærilegum verkefnum. Auk þess hafi kærandi nýverið tekið þátt í sambærilegum útboðum. Telur hann fullyrðingu kæranda um að hans eigin tillögur í fyrri áföngum hafi verið honum sjálfum óljósar afar ótrúverðuga, hvað þá að kærandi beri fyrir sig fákunnáttu um verkefnið og eðli þess.
Kærði hafnar því að frestur til að skila inn lokatilboði hafi verið of stuttur. Bendir hann á að lengd frestins hafi verið rædd við kæranda og hafi hann engum andmælum hreyft við frestinum. Þá hafi hann ekki óskað eftir lengri fresti, enda hafi hann fullyrt að verkefnið væri skýrt. Þátttakendur töldu sig því hafa nægan frest til að skila inn lokatilboðum. Telur kærði að fullyrðing kæranda um að frestur til að skila inn lokatilboði hafi átt að vera að lágmarki fimmtán dagar eigi ekki við. Kærandi staðfesti ennfremur að hann hafi ekki gert athugasemdir við tilboðsfrest.
Kærði segir það rangt að grundvallarbreytingar hafi verið gerðar á útboðinu á síðasta stigi. Þvert á móti hafi engar breytingar verið gerðar sem ekki hafi verið til umræðu áður og þátttakendur hafi þegar gert tillögur um. Lokatilboð hafi aðeins falist í því að taka saman viðkomandi tillögur og raða saman í lokatilboð. Því sé fráleitt að halda því fram að verkefnið hafi verið óljóst fyrir kæranda sem hafi haft lýsingu á verkefninu í meira en sjö mánuði.
Kærði greinir frá því að skýringarviðræður við þann þátttakanda sem hafi átt hagstæðasta boðið hafi farið fram 18. desember 2012, sbr. 8. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007. Leggur hann áherslu á að engum þáttum í forvalsgögnum eða öðrum gögnum hafi verið breytt og þess hafi verið gætt að raska ekki samkeppni eða mismuna þátttakendum. Kærði áréttar að þeim grundvelli, sem lagður hafi verið að verkefninu strax í forvalsgögnum og fortilboðsgögnum, hafi aldrei verið raskað í ferli málsins. Kröfur útboðsins hafi ekki breyst og valforsendur og forsendur einkunnagjafar hafi verið þátttakendum ljósar frá upphafi. Kærði hafi móttekið lokatilboð þátttakenda á þessum sömu forsendum og lagt mat á þau samkvæmt því.
Kærði undirstrikar að ákvörðun um gerð samnings skuli eingöngu vera á grundvelli forsendna fyrir vali fjárhagslega hagkvæmasta tilboðsins. Í fortilboðsgögnum 13. júlí 2012 hafi komið fram ítarleg lýsing á því hvernig tilboð yrðu metin, fyrir hvað stig væru gefin og hversu mörg stig væru gefin fyrir hvert atriði. Engar breytingar hafi verið gerðar á valmódeli, forsendum eða vægi atriða frá upphafi og hafi þátttakendur ekki spurt nánar út í þessi atriði. Kærði bendir á að á fundi með kæranda 7. desember 2012 hafi hann verið spurður hvort einhver atriði væru óljós og hafi hann fullyrt að svo væri ekki, hann hefði skýra mynd af verkefninu.
Kærði hafi valið tilboð fyrir lausn 2 hjá Fjarskiptum hf. en fjárhæð þess tilboðs hafi verið 2.574 milljónir króna. Tilboðsfjárhæð kæranda hafi verið 9.257 milljónir króna. Útreikningar hafi miðast við tilboð án kaupa á mannvirkjum en tilboð með slíkum kaupum hafi ekki komið til álita.
Kærði telur að hin kærða ákvörðun hafi verið rökstudd í bréfi sem hann hafi sent kæranda 22. janúar 2012, sbr. 75. gr. laga nr. 84/2007. Í kæru sé fullyrt að innbyrðis vægi verðs og tæknilegra þátta hafi verið breytt í síðasta áfanganum, en það sé ekki rétt. Í gögnum verksins hafi verið gerður greinarmunur á milli tilboða og tillagana. Tilboð hafi verið metin samkvæmt forsendum valmódels en tillögur ekki. Þar sem ekki hafi verið ljóst hver fjöldi þátttakanda yrði í ferlinu hafi verið gert ráð fyrir því í forvalsgögnum að öllum hæfum þátttakendum yrði boðið að taka þátt í lokuðu útboði með samkeppnisviðræðum og því hafi orðið að gera ráð fyrir fleiri en tveimur tilboðsáföngum.
Kærði telur að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að fyrir hendi séu skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Verðmunur á tilboðum hafi verið afgerandi.
IV.
Fjarskipti hf. gera þá kröfu að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Fjarskipti hf. hafna því sem kærandi heldur fram í kæru að samskipti hafi verið takmörkuð og margt hafi verið óskýrt við framkvæmd samkeppnisviðræðanna. Telur félagið þessar staðhæfingar beinlínis rangar. Sjáist það best af því að kærandi hafi nánast engar athugasemdir gert við framkvæmd eða skýrleika á meðan á viðræðunum stóð.
Fjarskipti hf. leggja í fyrsta lagi áherslu á að valforsendur og kröfur kærða hafi verið mjög skýrar. Í öðru lagi hafi bjóðendum verið í lófa lagið að spyrjast fyrir um allt það sem óskýrt hafi verið. Hafi kæranda af einhverjum ástæðum ekki verið það ljóst hvernig tilboð hans yrði metið megi ljóst vera að annað hvort hafi kærandi ekki meðtekið þær upplýsingar sem lagðar hafi verið fram eða þá að hann hafi látið undir höfuð leggjast að leita sér skýringa. Hvorugt þessara atriði sé á ábyrgð annarra en kæranda.
Fjarskipti hf. telja að skipta megi kæruefni í tvennt. Annars vegar telji kærandi að kröfur og valforsendur hafi verið óskýrar og hins vegar hafi ákvarðanir verið teknar við framkvæmd útboðsins sem ekki hafi verið lögmætar.
Fjarskipti hf. telja ekki hjá því komist að benda á að nokkrir formgallar séu á kæru máls þessa. Þannig sé til dæmis í lögum nr. 84/2007 lögð þung áhersla á að kærur séu lagðar fram þegar kærandi verði þeirra var en ekki eftir að niðurstaða liggi fyrir. Þegar mál séu þannig vaxin að kærandi hafi beðið með kæru sína þar til eftir að niðurstaða liggi fyrir verði að nálgast slíka kæru af varhug og vísa kærum frá ef komið sé fram yfir fjórar vikur.
Fjarskipti hf. benda á að samkeppnisviðræður veiti kaupendum rúmar heimildir og sveigjanleika til að gera stærri og flóknari samninga. Í því felist meðal annars að allar forsendur séu ekki gefnar fyrirfram eins og í almennum útboðum og geti þær því tekið miklum breytingum undir framkvæmd útboðsins. Í máli þessu beri kærandi það fyrir sig að valforsendum hafi verið breytt undir framkvæmd útboðsins og vilji meina að sú breyting hafi verið ólögmæt. Kærandi láti hins vegar hjá líða að taka það fram að slík breyting hafi verið heimil hafi hún átt sér stað. Þá geti kærandi þess ekki að samkvæmt fortakslausu ákvar. ð a ﷽﷽minn helst leiðrétta tæði 8. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007 skuli kaupandi meta tilboð á grundvelli þeirra forsendna fyrir vali tilboðs sem fram komi í upphaflegri útboðsauglýsingu en líka þeim sem fram komi í skýringargögnum.
Fjarskipti hf. telja að í kæru málsins hafi kærandi alfarið sniðgengið þá skyldu sína að benda á að samkeppni hafi verið raskað eða mismunun átt sér stað. Þá komi hvergi fram í kæru málsins hvernig þessar meintu breytingar hafi haft neikvæð áhrif fyrir kæranda. Þetta sé sérstaklega bagalegt sökum þess að umræddar breytingar virðist hafa gagnast kæranda umfram aðra bjóðendur enda hafi hann boðið að öllum líkindum dýrari lausn en Fjarskipti hf. Það hefði því verið kæranda í hag að vægi verðs hefði verið minna en ella.
Fjarskipti hf. telja að líta verði svo á að aðalkæruefnið og tilefni kærunnar sé opnun tilboða en kærandi hafi ákveðið að tína ýmis önnur atriði til í kærunni. Fjarskipti hf. telja að meðferð málsins hjá kærunefnd útboðsmála geti þannig einungis lotið að opnun tilboða og þeirra meintu réttarspjalla sem kærandi hafi orðið fyrir við þá opnun.
Það sé hins vegar rétt sem fram komi í kæru að engin formleg opnun tilboða hafi farið fram. Kærandi láti þess hins vegar ekki getið að lokatilboðum hafi verið skilað inn rafrænt sem hafi gert það að verkum að formleg afhending hafi verið óþörf.
Í því samhengi benda Fjarskipti hf. á að sérstaklega sé gert ráð fyrir því í 2. mgr. 69. gr. laga nr. 84/2007 að óþarft sé að halda opnunarfund þegar tilboð séu lögð fram með rafrænum hætti. Þetta fyrirkomulag komi skýrt fram í útboðsgögnum og hafi verið ljóst frá upphafi. Þá hafi verið gott samkomulag um þetta fyrirkomulag meðal þátttakenda enda sé haglegast að skila efnismiklum tilboðum rafrænt. Við þetta fyrirkomulag hafi enginn gert athugasemdir en nokkrum tilboðum hafi verið skilað inn með þessum hætti á fyrri stigum án þess að nokkrar athugasemdir hafi komið fram. Einnig sé vert að hafa í huga að enginn tilgangur hafi verið með því að hafa slíka opnun þegar ljóst sé hverjir bjóða og upplestur á upphæðum ekki til þess fallinn að varpa miklu ljósi á endanlega niðurstöðu. Þá sé á það bent að í lokuðu útboði geti þátttakendur einróma komið sér saman um tiltekið fyrirkomulag enda raski það ekki jafnræði þeirra á milli.
Fjarskipti hf. leggja áherslu á að gerð sé sú krafa að bjóðendur í samkeppnisviðræðum, sem séu almennt vel upplýstir og nokkuð grandvarir, eigi að sitja við sama borð. Gerð sé sú krafa til þátttakenda að þeir beri sig eftir upplýsingum. Skoðist sú krafa í samhengi við það að samkeppnisviðræður eigi sér einungis stað við fagaðila enda varði viðræðurnar verkefni og viðfangsefni sem séu sérstaklega flókin. Það sé því gerð rík fagleg krafa til þátttakenda í samkeppnisviðræðum.
Fjarskipti hf. telja það óskiljanlegt að kærandi hafi talið óvissu vera um hlutföll á milli verðs og tæknieiginleika. Hið rétta sé að fyrst hafi mat á tilboðum verið 37(tækni)/67(verð). Því næst hafi þurft að velja á milli þeirra tveggja bjóðanda sem eftir hafi staðið í þeim hlutföllum sem næst hafi átt að koma til. Samkvæmt skýru orðalagi viðræðugagna fyrir fyrsta fasa hafi það hlutfall verið 50/50. Telja Fjarskipti hf. þennan meinta rugling kæranda ekki mjög trúverðugan miðað við þau gögn sem ligga fyrir. Í viðræðugögnum næsta fasa hafi verið komið að endanlegu vali á bjóðanda enda hafi aðeins tveir staðið eftir á þessu stigi. Samkvæmt þessari þriðju útboðslýsingu hafi hlutfall milli verðs og tæknikrafna verið 50/50 og kemur það fram strax í gögnum og sé endurtekið síðar. Það er ljóst að þessar upplýsingar hafi legið fyrir aðgengilegar öllum þeim sem þær hafi viljað sjá og heyra. Það sé ekki ósanngjörn krafa að þátttakendur í samkeppnsiviðræðum um umfangsmikið og krefjandi verk lesi þau gögn sem fyrir þá séu lögð. Sú staðreynd að kærandi hafi ekki kynnt sér útboðslýsingu verksins verði ekki skrifað á reikning annarra en hans sjálfs.
Fjarskipti hf. benda á að kærandi hafi lýst því yfir að alvarlegasta brot kærða í samkeppnisviðræðunum sé að tilboð hafi ekki verið lesin upp með lögformlegum hætti. Slíkur misbrestur valdi því ekki að ferlið sé í heild sinni ógilt. Í versta falli sé slíkt þess valdandi að kærunefnd útboðsmála beini því til kærða að framkvæma slíka opnun tilboða. Slík opnun væri hins vegar tilgangslaus. Kærandi hafi þannig hvorki orðið fyrir mismunun né hafi réttindi hans skerst með neinu móti.
Fjarskipti hf. leggja áherslu á að það sé ekki svo að allir misbrestir á því að lögum sé fylgt valdi því í einu og öllu að útboð sé ógilt. Þvert á móti verði að beita skynsemi og meðalhófi við mat á hæfilegum afleiðingum réttarbrota, einkum smærri réttarbrota sem hafi engin áhrif haft á innkaupaferlið og niðurstöðu þess.
Fjarskipti hf. benda á að af kæru málsins megi sjá að mikill munur hafi verið á tilboði félagins og tilboði kæranda. Sé þannig ljóst að tilboð, sem valið hafi verið, sé miklum mun hagstæðara en tilboð kæranda. Fjarskipti hf. telja einsýnt að kærandi hafi í raun ekki talið brotið gegn réttindum sínum í viðræðunum. Kærandi hefur hins vegar ákveðið að kæra í þeirri von að fá annað tækifæri til þess að bjóða í verkið.
V.
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Alltaf er þó heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur samkvæmt 75. gr. laganna er veittur. Kæruefni í máli þessu eru margvísleg og lúta jafnt að formskilyrðum sem efnisskilyrðum. Kæranda var kunnugt um val á tilboði 18. janúar 2013, auk þess sem rökstuðningur kærða samkvæmt 75. gr. laga nr. 84/2007 er frá 22. sama mánaðar. Kærunefnd útboðsmála telur að þar sem kæruatriði snúa að hinum ýmsu atriðum samkeppnisviðræðnanna verði ekki hjá því komist, eins og hér háttar til, að líta til þeirra í heild og fallast því á það að kæra hafi borist innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Er kröfu kærða um frávísun á hluta kæru því hafnað.
Innkaupaferlið sem um ræðir í máli þessu er samkeppnisviðræður. Kveðið er á um samkeppnisviðræður í 31. gr. laga nr. 84/2007. Með samkeppnisviðræðum er leitast við að skapa meiri sveigjanleika við gerð stærri og flóknari samninga þar sem almennt eða lokað útboð hentar illa þörfum kaupanda, sbr. 1. mgr. 31. gr. laganna. Samkeppnisviðræður eiga við þegar um er að ræða sérlega flókna samninga og kaupandi telur að notkun almenns eða lokaðs útboðs sé því til fyrirstöðu að unnt sé að gera samning. Samkeppnisviðræður hafa það að markmiði að þróa einn eða fleiri valkosti sem mætt geta kröfum hans, enda séu þessar kröfur lagðar til grundvallar þegar umsækjendum er boðið að leggja fram tilboð, sbr. 19. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 84/2007.
Ljóst er að verk það sem kærði bauð út var afar flókið og umfangsmikið, enda stóðu viðræðurnar milli kærða annars vegar og kæranda og Fjarskipta hf. hins vegar yfir í rúma sjö mánuði. Fór svo að lokum að þrjú tilboð bárust, þar af eitt frá kæranda. Gekk kærði að öðru tilboði Fjarskipta hf.
Ágreiningur máls þessa snýst um það hvort kærði hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007 í samkeppnisviðræðum kærða. Gerir kærandi ýmsar athugasemdir við framkvæmdina. Þannig telur hann að forsendur innkaupanna hafi verið óljósar, of stuttur tími hafi liðið frá afhendingu lokaútgáfu útboðsgagna og þar til endanleg tilboð skyldu gerð, tilboðum hafi verið skilað rafrænt og því hafi enginn opnunarfundur farið fram, rökstuðningi kæranda fyrir vali á tilboði hafi verið ábótavant, brotið hafi verið gegn jafnræði þátttakenda skilningur kæranda annars vegar og Fjarskipta hf. hins vegar á inntaki verksins hafi verið ólíkur, auk annarra atriða.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.
Kærði hefur í greinargerð fyrir kærunefnd útboðsmála svarað hverju þeirra atriða sem kærandi nefnir með ítarlegum hætti. Er það mat kærunefndar útboðsmála í samræmi við svör kærða og fyrirliggjandi gögn að ekkert sé fram komið á þessu stigi málisins er leitt geti verulegar líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Verður því ekki fallist á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Norkring AS, um að stöðva innkaupaferli sem fram fer á grundvelli útboðs kærða, Ríkiskaupa „Broadcast Network Renewal – Digital Television Broadcast“ þar til endanleg niðurstaða kærunefndar útboðsmála liggur fyrir.
Reykjavík, 25. febrúar 2013
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, [Setja inn dags.]