Kærunefnd útboðsmála

Hamarsfell byggingafélag ehf. gegn Mosfellsbæ

7.2.2013

 

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. desember 2012

í máli nr. 25/2012:

Hamarsfell byggingafélag ehf.

gegn

Mosfellsbæ

 

Með bréfi, dags. 24. júlí 2012, kærði Hamarsfell byggingafélag ehf. ákvörðun Mosfellsbæjar um val á tilboði í útboði nr. 1209 „Þjónustumiðstöð við Hlaðhamra Mosfellsbæ“.  Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:

„a) Að samningsgerð kærða og Þarfaþings ehf. verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr um efni kæru þessarar, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, nr. 84/2007.

b) Að ákvörðun bæjarstjórnar kærða, dags. 19. júlí, verði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup, nánar tiltekið er um að ræða ákvörðun um að heimila umhverfissviði að ganga til samninga vð Þarfaþing ehf. um innréttingu þjónustumiðstöðvar, á grundvelli tilboðs félagsins.

c) Að kærða verði gert að ganga til samnings við kæranda á grundvelli tilboðs hans.

d) Að kærða verði gert að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna máls þessa, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.

e) Þá er þess óskað að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna máls þessa, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.“

                                                                                           

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi, dags. 2. ágúst 2012, krafðist kærði þess aðallega að kærunni yrði vísað frá en til vara að kröfum kæranda yrði hafnað. Með bréfi, dags. 31. október 2012 gerði kærandi athugasemdir við greinargerð kærða.

 

Með ákvörðun, dags. 8. ágúst 2012, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð kærða og Þarfaþings ehf.

 

I.

Í maí 2012 auglýsti kærði útboðið „Þjónustumiðstöð við Hlaðhamra Mosfellsbæ“ þar sem óskað var eftir tilboðum í verk sem fólst í innréttingu þjónustumiðstöðvar að Hlaðhömrum 2, Mosfellsbæ. Tilboð voru opnuð hinn 15. júní 2012 og kom þá í ljós að kærandi átti lægsta tilboð, að upphæð kr. 78.878.440, en næst lægsta tilboð átti Þarfaþing ehf., að upphæð kr. 78.931.157. Hinn 3. júlí 2012 tilkynnti kærði að eftir „reikningslega yfirferð tilboða og að frádregnum aukaverkum sem ekki [væru] hluti samningsfjárhæðar [...]“ hefði Þarfaþing ehf. átt lægst tilboð, að upphæð kr. 74.991.157, en kærandi næst lægsta tilboð, að upphæð kr. 75.578.860. Hinn 19. júlí 2012 ákvað kærði að ganga til samninga við Þarfaþing ehf. á grundvelli tilboðs félagsins.

 

II.

Kærandi telur að ekki eigi að vísa kærunni frá jafnvel þótt innkaupin séu undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins enda segi í 3. gr. innkaupareglna kærða að öll stærri innkaup kærða skuli vera í samræmi við lög um opinber innkaup.

Kærandi segist hafa átt lægsta tilboðið í verkið og að hann hafi auk þess uppfyllt öll skilyrði sem gerð voru til bjóðenda í útboðinu. Því beri kærða að ganga til samninga við kæranda á grundvelli tilboðs hans. Kærandi segir að svo virðist sem afstaða kærða sé að aukaverk séu ekki hluti samningsfjárhæðar. Kærandi segir að í tilboðsskrá hafi verið óskað eftir tilboðum í einstaka verkliði, þar á meðal aukaverk, og bjóðendur hafi þannig ekki átt annan kost en að fylla út alla liðina til að eiga gilt tilboð. Kærandi segir að kærða hafi borðið að leggja heildartilbðsfjárhæðina til grundvallar enda sé ómögulegt að túlka útboðsgögn með öðrum hætti og slíkt sé auk þess í samræmi við almennar reglur. Þá segir kærandi að kærði hafi sjálfur metið það svo að aukaverk væru hluti heildartilboðsfjárhæðar. Það sjáist í fyrsta lagi af því að töflureiknir sem stafaði frá kærða hafi sjálfkrafa reiknað aukaverk inn í heildartilboð, í öðru lagi af því að kærði hafi á opnunarfundi lesið upp heildarfjárhæð með aukaverkum og í þriðja lagi megi ráða það af samtölum við forsvarsmenn kærða eftir lok útboðsferilsins. Kærandi telur að sú reikningslega yfirferð sem kærði hafi vísað til hafi verið óljós og ekki vikið að þeirri skekkju sem hafi verið að finna í tilboðum.

            Kærandi hafnar því að tilboð hans hafi verið ógilt enda hafi engin könnun á viðskiptasögu farið fram en við slíka skoðun hefði kærði borið að viðhafa fullnægjandi rannsókn samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá segir kærandi tilboði hans hafi aldrei verið metið ógilt í útboðsferlinu og að kærða sé ekki unnnt að hafna tilboði kæranda með vísan til þess að stjórnendatengsl séu milli kæranda og annars félags.

 

III.

Kærði segir að vísa eigi kærunni frá enda hafi lög um opinber innkaup ekki gilt um hið kærða útboð þar sem það hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Kærði segir að aldrei hefði verið mögulegt að ganga til samninga við kæranda þar sem tilboð hans hafi verið ógilt en auk þess hafi Þarfaþing ehf. átt lægsta og þar með hagkvæmasta tilboðið.

Kærði segir að stjórnendatengsl kæranda og útibús félagsins Adakris UAB séu mjög náin og því verði að meta stöðu félaganna saman. Við það mat verði að líta til þess að farið hafi fram tvö árangurslaus fjárnám hjá útibús félagsins Adakris UAB.

Kærði segir að í hinu kærða útboði hafi verið getið um „aðaltilboð“ annars vegar og „aukaverk“ hins vegar. Á tilboðsblöðum hafi komið fram að bjóðendur áttu að færa inn fjárhæð vegna áætlaðra aukaverka. Kærði segir að á opnunarfundi hafi tilboðin verið lesin upp með þeim fyrirvara að enn ætti eftir að „yfirreikna og sannreyna tilboðin“. Kærði segir að bjóðendum hafi mátt vera ljóst að tilboð vegna aukaverka ættu ekki að vera aðalefni tilboðsins og kæmu því ekki til skoðunar við mat á hagkvæmasta tilboðinu.

 

IV.

Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Í athugasemdum með lagafrumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, sagði m.a. að 19. gr. frumvarpsins svaraði til 75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup. Þá sagði m.a. orðrétt um 19. gr. frumvarpsins:

„Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt 2. mgr. [75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup] svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunar­fjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þ.e. að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Felur frumvarpið ekki í sér breytingu á þessari túlkun nefndarinnar. Eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.“

Kærunefnd útboðsmála telur þannig ljóst að nefndinni sé ekki heimilt að fjalla um innkaup sveitarfélaga sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum EES.

Í umræddum innkaupum var stefnt að því að koma á samningi um verk og var lægsta tilboð sem barst kr. 78.878.440 fyrir endurreikning kærða en kr. 74.991.157 eftir endurreikning kærða. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskipta­stofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sem var í gildi þegar útboðið var auglýst, voru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu sveitarfélaga til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 649.230.000 krónur ef um verksamninga var að ræða. Fjárhæð útboðsins er undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð.

Í 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 segir að hlutverk kærunefndar útboðsmála sé að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt þeim. Kærunefnd útboðsmáls hefur litið svo á að með „reglum“ í ákvæði 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 sé eingöngu átt við stjórnvaldsfyrirmæli sem sækja lagastoð sína til laganna um opinber innkaup. Nefndin hefur þannig talið að innkaupareglur sveitarfélaga falli utan valdmarka nefndarinnar, en það fær að nokkru leyti einnig stoð í niðurstöðu Hæstaréttardóms frá 31. mars 2011 í máli nr. 437/2010.

Samkvæmt framangreindu fellur hið kærða útboðsferli ekki undir lögsögu nefndarinnar og verður þannig að vísa kærunni frá nefndinni.

Úrskurður þessi hefur dregist sökum anna hjá kærunefnd útboðsmála.

 

Úrskurðarorð:

Kæru Hamarsfells byggingafélags ehf., vegna útboðs kærða, Mosfellsbæjar, nr. 1209 „Þjónustumiðstöð við Hlaðhamra Mosfellsbæ“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

 

Reykjavík, 20. desember 2012.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Stanley Pálsson

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                desember 2012.