Mál nr. 29/2012.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. desember 2012

í máli nr. 29/2012:

Bílaumboðið Askja ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 4. október 2012, kærir Bílaumboðið Askja ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar um að hafna öllum tilboðum sem bárust í útboði nr. 12842 „Metanbifreiðar, flokkabifreiðar“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að framkvæmd nýs útboðs kærða vegna sömu bifreiða verði stöðvuð þar til niðurstaða kærunefndar útboðsmála liggur fyrir í máli þessu, sbr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.      Að kærunefnd útboðsmála ógildi með úrskurði þá ákvörðun kærða að hafna tilboði kæranda í útboði nr. 12842 „Metanbifreiðar, flokkabifreiðar“, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.      Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Að kærða verði gert skylt að greiða kæranda þann kostnað sem kærandi hefur þurft að bera vegna kæru þessarar.

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Athugasemdir kærða vegna stöðvunarkröfu kæranda eru dagsettar 10. október 2012. Krafðist kærði þess að kröfu kæranda yrði hafnað. Með bréfi 26. sama mánaðar fór kærði fram á að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Þá var einnig gerð sú krafa að kærandi yrði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Viðbótarathugasemdir kæranda eru dagsettar 8. nóvember 2011.

       Með ákvörðun 24. október 2012 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva framkvæmd útboðs kærða. 

I.

Í júní 2012 auglýsti kærði útboðið „Metanbifreiðar, flokkabifreiðar“. Óskað var eftir tilboðum í fjórtán minni og fimm stærri flokkabifreiðar með tvíeldsneytisvél (e. bi-fuel). Um var að ræða opið EES-útboð í samræmi við lög nr. 84/2007. Samkvæmt útboðslýsingu skyldu bjóðendur skila tilboðum á þar til gerðum tilboðsblöðum og með tilboðsskrá til Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar innan tilboðsfrests, sem rann út 24. ágúst 2012. Skyldu tilboð gilda í fjórar vikur frá opnun þeirra. Kærandi skilaði tilboði í annan bifreiðaflokkinn „Hluta 1“ samkvæmt heimild í gr. 1.1.6 í útboðslýsingu.

       Í kafla 2 í útboðslýsingu var að finna ítarlega lýsingu á „Hluta 1“ og hvernig fjórtán smærri flokkabifreiðar skyldu útbúnar. Kom þar meðal annars fram að heildarlengd bifreiða í þeim hluta væri á bilinu 5,4 til 5,9 metrar.

       Kærandi greinir frá því að þær bifreiðir sem hann hafi boðið kærða til kaups uppfylli að öllu leyti skilyrði kafla 2 í verklýsingu. Heildarlengd boðinna bifreiða hafi þó ekki komið fram í lýsingu kæranda.

       Tilboð í verkið voru opnuð 30. ágúst 2012 og bárust tvö tilboð í „Hluta 1“. Tilboð kæranda reyndist umtalsvert lægra en tilboða hins bjóðandans, en rúmlega 22 milljóna króna munur var á tilboðunum.

       Aðilar máls þessa hittust á fundi 7. september 2012. Af hálfu kærða var óskað eftir upplýsingum um lengd boðinna bifreiða kæranda. Upplýsti starfsmaður kæranda að heildarlengd bifreiðanna væri um 6,1 metrar eða 0,2 metrum umfram kröfur útboðslýsingarinnar. Var kærða jafnframt greint frá því að breytingar yrðu gerðar á bifreiðunum þannig að þær fullnægðu skilmálum útboðslýsingar um lengd. Væru þetta minniháttar breytingar á vinnupöllum bifreiðanna, sem myndu ekki hafa áhrif á tilboðsverð kæranda og breyttu því engu um forsendur kæranda fyrir tilboðinu.

       Engin frekari samskipti urðu milli aðila fyrr en kærði tilkynnti kæranda 2. október 2012 að öllum tilboðum, sem borist hefðu í útboðinu, væri hafnað. Kærandi áréttaði vilja sinn til að standa við tilboðið í tölvupósti til kærða sama dag. Í tölvupóstinum kom fram að það hefði farið framhjá kæranda að hámarkslengd bifreiðar mætti ekki vera meiri en 5,9 metrar, auk þess sem staðfest var að boðnar bifreiðar hefðu verið 6,1 metri að lengd. Sagði jafnframt að boðnar bifreiðar, einar og sér án pallsins, væru 5,870 metrar að lengd og því væri einfalt að setja passlegan pall á bílinn.

Kærði svaraði með tölvupósti degi síðar, þar sem fram kom að kærði liti svo á að boðnar bifreiðar kæranda uppfylltu ekki kröfur útboðslýsingar og bjóðendum væri ekki heimilt að breyta tilboðum sínum eftir opnun þeirra. Var greint frá því að nýtt útboð sömu bifreiða yrði auglýst á næstu dögum.

Kærði tilkynnti til Stjórnartíðinda Evrópska efnahagssvæðisins 6. október 2012 að engu tilboði í umrætt útboð hefði verið tekið. Nýtt útboð, það er útboð nr. 12929 „Bifreiðaútboð, flokkabifreiðar að 3,5 t og að 7,5 t., pallbifreiðar og smærri sendibifreiðar“ var auglýst í innlendum fjölmiðlum sama dag, auk þess sem auglýsing var birt á heimasíðu kærða degi áður. Þá var nýja útboðið auglýst í Stjórnartíðindum Evrópska efnahagssvæðisins 10. sama mánaðar.

II.

Kærandi telur afstöðu kærða í málinu byggja á misskilningi. Aldrei hafi hvarflað að kæranda að breyta tilboðinu nema þá aðeins til hagsbóta fyrir kærða. Kærandi hafi ávallt gert ráð fyrir að afhenda kærða bifreiðar, sem fullnægðu skilmálum útboðslýsingar að öllu leyti, þar með talið um hámarkslengd. Þrátt fyrir að bifreiðarnar séu 6,1 metri að heildarlengd frá framleiðanda telur kærandi sjálfsagt og eðlilegt að gerðar séu nauðsynlegar breytingar á bifreiðunum svo þær fullnægi skilmálum útboðslýsingarinnar, enda sé með því á engan hátt verið að breyta tilboði kæranda svo það hafi áhrif á mat á tilboðum og val bjóðanda.

       Kærandi telur kærða hafa brotið gegn skilmálum útboðsins og lögum nr. 84/2007 með því að hafna tilboði hans og ganga ekki til samninga við hann um kaup bifreiðanna.

Kærandi byggir á því að hann hafi skilað inn gildu tilboði í samræmi við skilmála útboðslýsingar kærða fyrir opnun tilboða. Tilboð hans hafi verið móttekið og opnað á útboðsfundi. Tilboðið hafi reynst hagstæðast af þeim tilboðum sem bárust í „Hluta 1“ í útboðinu, sbr. ákvæði gr. 1.2.3 og 1.2.4 í útboðslýsingu. Samkvæmt þessum ákvæðum bar kaupanda að taka hagstæðasta tilboði í hvern flokk bifreiða og miða við lægsta tilboð sem uppfyllti lágmarkskröfur samkvæmt útboðsgögnum. Kærandi telur með vísan til framangreinds og ákvæða 45. gr. laga nr. 84/2007 um forsendur kaupanda fyrir vali tilboðs að kærða hafi borið að taka tilboði hans í „Hluta 1“ í útboðinu og ganga til samninga við hann um kaup á bifreiðum.

       Kærandi leggur áherslu á að kærði ætli ranglega að hann hafi viljað freista þess að breyta tilboði sínu eftir opnun tilboða. Kærandi hafi hins vegar áréttað við kærða að hann kæmi til með að standa við skuldbindingu sína samkvæmt tilboðinu, það er um að afhenda kærða bifreiðar sem uppfylltu tæknilegar lágmarkskröfur útboðslýsingarinnar, þar með talið um hámarkslengd bifreiða. Kærandi telur það engu breyta þótt bifreiðarnar séu umfram hámarkslengd frá framleiðanda, enda bæði sjálfsagt og eðlilegt að bjóðendur hafi svigrúm til að breyta bifreiðum þannig að þær fullnægi skilyrðum útboðslýsingarinnar. Þannig sé bjóðendum til að mynda sérstaklega heimilað að bjóða breyttar bifreiðar í gr. 1.2.1, það er að bensínvélum hafi verið breytt í tvíeldsneytisvél, þannig að fullnægi skilyrðum útboðslýsingarinnar að því leyti. Þá sé umrædd breyting á vinnupöllum bifreiðanna smávægileg og á engan hátt til þess fallin að hafa áhrif á tilboðsverð kæranda, hvað þá á val tilboða, enda hafi munað rúmum 22 milljónum króna á tilboði kæranda og næst lægsta tilboði í „Hluta 1“.

       Kærandi ítrekar að kærða hafi borið að velja úr gildum tilboðum, en vísað er til 45. gr. laga nr. 84/2007 um forsendur kaupanda fyrir vali tilboðs. Kærandi hafi átt lægsta tilboðið í útboðinu og uppfyllt að öllu leyti skilyrði útboðslýsingar. Telur kærandi því að kærða hafi borið að ganga til samninga við hann. Ákvörðun kærða um að hafna tilboði hans feli í sér brot á 45. gr. laga nr. 84/2007, þar sem hvorki var tekið því tilboði sem hafi falið í sér lægsta verðið né hafi verið hagkvæmast fyrir kaupanda samkvæmt viðmiðum útboðslýsingar.

       Með bréfi 8. nóvember 2012 ítrekar kærandi að þær bifreiðir sem hann bauð til kaups uppfylli að öllu leyti skilyrði útboðslýsingar eins og ráða megi af lýsingu kæranda á tæknilegum eiginleikum bifreiðanna. Þá leggur kærandi áherslu á að hann hafi samkvæmt meginreglum samninga- og útboðsréttar um skuldbindingargildi tilboða verið skuldbundinn til að standa við tilboð sitt, það er til að afhenda kaupanda bifreiðar í samræmi við útboðslýsingu gegn því verði sem hann bauð kaupanda bifreiðarnar til kaups. Hafi hvorki fyrr né síðar hvarflað að kæranda að hverfa frá þeirri skuldbindingu sinni.

       Kærandi hafnar því að sú fyrirætlan kæranda að stytta vinnupalla bifreiðanna um u.þ.b. 20 cm hafi falið í sér breytingu á grundvallarþáttum tilboðs hans eftir opnun þess þannig að um brot gegn jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007 geti verið að ræða.

       Kærandi áréttar að hann hafi enga tilraun gert til að breyta fjárhæð tilboðs síns. Sú aðgerð, að stytta vinnupalla bifreiðanna, sé smávægileg og nemi áætlaður kosttnaður við þá framkvæmd á bilinu 200.000 til 300.000 krónur vegna hverrar bifreiðar. Þrátt fyrir að kæranda hafi láðst að gera ráð fyrir þeim kostnaði við gerð tilboðs síns, svo sem megi ráða af samskiptum starfsmanna kæranda við fulltrúa kaupanda, sé því ljóst að breytingarnar hafi á engan hátt verið fallnar til að hafa áhrif til nokkurrar hækkunar á tilboðsfjárhæð kæranda. Til stuðnings því sjónarmiði bendir kærandi á að rúmum 20 milljónum króna hafi munað á fjárhæð tilboðs hans og tilboði hins bjóðandans.

       Kærandi hafnar alfarið kröfu kæranda um greiðslu málskostnaðar. Kærandi telur skilyrði 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 ekki uppfyllt í málinu, enda hafi kærandi ekki gert nokkrar breytingar á grundvallarþáttum tilboðs síns þannig að raskað geti samkeppni eða jafnræði bjóðenda. Því sé eðlilegt að hann leiti réttar síns í málinu. Þá bendir kærandi á að málið varði hann verulegum fjárhagslegum hagsmunum. Því sé eðlilegt að hann neyti þeirra réttarúrræða sem honum standi til boða til að gæta þeirra. Ennfremur sé ótækt að líta svo á að málatilbúnaður kæranda eigi ekki við rök að styðjast þar sem kærandi telur búnað sinn uppfylla kröfur útboðsskilmála. Þá bendir kærandi á að á engan hátt sé unnt að líta svo á að kæran sé lögð fram í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með vísan til þessa telur kærandi að hafna eigi kröfu kærða á hendur honum um greiðslu málskostnaðar.

Kærandi telur augljóst að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007 og áréttar því að kærunefnd útboðsmála fallist á kröfur sínar.

III.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað þar sem ákvæði laga nr. 84/2007 hafi ekki verið brotin. Í útboðsferli því sem hér sé til skoðunar hafi kærði, með fyrirsjáanlegum og lögmætum hætti, komist að réttri niðurstöðu um að hafna tilboði kæranda á þeim grundvelli sem mælt hafi verið fyrir um í útboðsskilmálum. Byggir kærði kröfu sína um að hafna beri öllum kröfum kæranda á því að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsskilmála og hafi því réttilega verið hafnað.

       Kærði leggur áherslu á að í útboðinu nr. 12842 „Metanbifreiðar, flokkabifreiðar“ hafi verið skýrt kveðið á um að heildarlengd bifreiða í „Hluta 1“ skyldi vera á bilinu 5,4 til 5,9 metrar, sbr. verklýsingu í kafla 2 í útboðsgögnum. Í tilboði kæranda hafi hins vegar ekkert verið tiltekið um lengd boðinna bifreiða.

       Að mati kærða fela tillögur fyrirsvarsmanna kæranda um breytingar á palli bifreiðanna í sér breytingu á boðnum bifreiðum og þar af leiðandi breytingu á tilboði kæranda eftir opnun tilboða. Mótmælir kærði málsástæðu kæranda um að það sé „...bæði sjálfsagt og eðlilegt að bjóðendur hafi svigrúm til að breyta bifreiðum þannig að þær fullnægi skilyrðum útboðslýsingarinnar.“ Þá styðji kærandi málsástæðu sína með þeim rökum að umræddar breytingar á bifreiðunum séu smávægilegar.

Kærði leggur áherslu á að afstaða hans um að bjóðanda hafi ekki verið heimilt að breyta tilboði sínu eftir opnun tilboða byggi á einni af grunnreglum opinberra innkaupa, jafnræðisreglunni. Regluna sé að finna í 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Af henni leiði meðal annars að bjóðendum sé óheimilt að bæta stöðu sína eftir opnun tilboða. Telur kærði að sú málsástæða kæranda, að bjóðendum sé bæði sjálfsagt og eðlilegt að bæta stöðu sína þannig að þær fullnægi skilyrðum útboðslýsingarinnar, sé á skjön við skýra kröfu 14. gr. laga nr. 84/2007 um jafnræði fyrirtækja við gerð samninga. Breyti hér engu mat kæranda á því hvort umrædd breyting sé smávægileg eða ekki. Telur kærði að túlkun kæranda að þessu leyti sé engan veginn kröfu tilvitnaðar lagagreinar um að gæta skuli jafnræðis við opinber innkaup.

Kærði bendir á að í kæru sé því jafnframt haldið fram að bjóðendum sé sérstaklega heimilað að bjóða breyttar bifreiðar og vísað sé í grein 1.2.1 í útboðsskilmálum því til stuðnings. Telur kærði að þessi fullyrðing fái engan veginn staðist enda tilvitnuð grein útboðsskilmála í engu samhengi við málsástæðu kæranda um að sjálfsagt og eðlilegt sé að bjóðandi megi breyta bifreiðum eftir á. Í grein 1.2.1 í útboðsskilmálum segi: „Heimilt er að bjóða breyttar bifreiðar, þar sem búið er að breyta bensínvél í metan/bensín tvíeldisneytisvél.“ Fráleitt sé að líta svo á að umrædd grein útboðsskilmála styðji þá túlkun kæranda að bjóðendum sé heimilt að breyta boðnum bireiðum eftir á þannig að þær fullnægi skilyrðum útboðslýsingar.

Kærði gerir þá kröfu að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Umrædd kæra til kærunefndar útboðsmála sé að mati kærða með öllu tilefnislaus og telur kærði að kæranda hafi mátt vera það ljóst. Kærði bendir á að af samskiptum við kæranda hafi glögglega mátt ráða að honum hafi verið það fyllilega ljóst að búnaður hans uppfyllti ekki kröfur hvað varðar lengd bifreiða sem útboðsskilmálarnir hafi kveðið skýrt á um. Það sé mat kærða að sýnt hafi verið fram á að málatilbúnaður kæranda eigi ekki við nein rök að styðjast. Kæran sé því með öllu tilefnislaus og verði því að telja skilyrði fyrir greiðslu málskostnaðar úr hendi kæranda uppfyllt.

IV.

Í útboðslýsingu í útboði nr. 12842 „Metanbifreiðar, flokkabifreiðar“ var áskilið að bifreiðar í þeim hluta útboðsins, sem kærandi tók þátt í, væru af tiltekinni stærð. Óumdeilt er að kærandi skilaði inn tilboði án þess að tiltaka stærð bifreiðanna. Greina aðilar á um hvort um breytingu á tilboði kæranda hafi verið að ræða er kærandi greindi frá stærð bifreiðanna eftir á og hvernig breyta mætti þeim til að þær féllu að kröfum útboðsins.

       Í 14. gr. laga nr. 84/2007 er skýr krafa um jafnræði fyrirtækja við gerð samninga. Gæta skal jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup. Þá kemur ennfremur fram í 1. gr. laganna að tilgangur þeirra sé meðal annars að tryggja jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup. Ráða má af þessum ákvæðum að jafnræði er ein þeirra grundvallarreglna sem byggja skal á við framkvæmd opinberra innkaupa. Flestar reglur laga nr. 84/2007 eiga þannig að tryggja jafnræði þátttakenda og bjóðenda, ekki síst með ákvæðum um aðgang fyrirtækja að upplýsingum og öðrum reglum sem stuðla eiga að gagnsæi. Að baki þessum reglum stendur svo hin almenna jafnræðisregla 14. gr. laga nr. 84/2007 sem hefur jafnan þýðingu við nánari skýringu laganna. Þá getur hin almenna jafnræðisregla einnig haft sjálfstæða þýðingu við úrlausn um lögmæti ákvarðana kaupanda.

       Samkvæmt 2. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 er óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum. Í 2. mgr. 45. gr. kemur ennfremur fram að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast sé unnt. Útboðsgögn eiga því að vera það skýr og að öðru leyti þannig úr garði gerð að bjóðendur geti hagað tilboðum sínum í samræmi við kröfur útboðsgagna. Val tilboða á því að vera hlutlægt og eingöngu miðast við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhóli kaupanda, sbr. 1. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007. Af þessu leiðir að kaupendum ber eingöngu að horfa til gildra tilboða og er ekki heimilt að leyfa bjóðendum að aðlaga tilboð sín að útboðsgögnum eftir opnun tilboða. Telst slíkt vera skýrt brot á jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007.

Er það mat kærunefndar útboðsmála að með því að skipta út pöllum bifreiða þeirra sem kærandi bauð hafi hann breytt tilboði sínu eftir opnun tilboða. Verður því að telja að tilboð kæranda hafi ekki verið gilt þar sem það uppfyllti ekki stærðarkröfur sem gerðar voru í útboðsgögnum. Telja verður að um slíka breytingu á tilboði kæranda eftir opnun tilboða hafi verið að ræða að kærði hefði brotið gegn ákvæði 14. gr. laga nr. 84/2007 hefði hann gengið til samninga við kæranda. Þá ber að fallast á það með kærða að grein 1.2.1 í útboðsskilmálum leiði ekki til þess að kæranda hafi verið heimilt að breyta bifreiðunum eftir opnun tilboða. Verður því að hafna kröfu kæranda um ógildingu á þeirri ákvörðun kærða að hafna tilboði kæranda í útboði nr. 12842 „Metanbifreiðar, flokkabifreiðar“, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Af framansögðu er ljóst að ekki var um brot á lögum nr. 84/2007 að ræða og verður kærði því ekki talinn skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins eru ekki skilyrði til að verða við kröfunni og henni er því hafnað.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af málsatvikum er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurður þessi hefur dregist vegna anna hjá kærunefnd útboðsmála.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Öskju ehf., um að ógilt verði sú ákvörðun kærða, Reykjavíkurborgar, að hafna tilboði kæranda í útboði nr. 12929 „Bifreiðaútboð, flokkabifreiðar að 23,5 t., pallbifreiðar og smærri sendibifreiðar“.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Reykjavíkurborg, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Öskju ehf., vegna þátttöku í útboði nr. nr. 12929 „Bifreiðaútboð, flokkabifreiðar að 23,5 t., pallbifreiðar og smærri sendibifreiðar“.

Kröfu kæranda, Öskju ehf., um að kærði, Reykjavíkurborg, greiði málskostnað, er hafnað.

    Kröfu kærða, Reykjavíkurborgar, um að kæranda, Öskju ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

Reykjavík, 20. desember 2012

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,