Mál nr. 30/2012. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 31. október 2012
í máli nr. 30/2012:
Klettur – sala og þjónusta ehf.
gegn
Reykjavíkurborg
fyrir hönd Strætó bs.
Með bréfi, dags. 8. október 2012, kærir Klettur – sala og þjónusta ehf. ákvörðun Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar um að synja kæranda áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferli nr. 12903 um endurnýjun strætisvagna. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að innkaupaferli kærða í samningskaupum nr. 12903 „Endurnýjun strætisvagna“ verði stöðvað þar til niðurstaða kærunefndar liggur fyrir samkvæmt 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða að synja kæranda um áframhaldandi þátttöku í samningskaupum nr. 12903, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 og að kærða verði gert að velja kæranda til þátttöku í útboðinu eða kærða verði ella gert að bjóða áhugasömum aðilum að sækja um þátttöku í samningskaupum að nýju, að viðlögðum dagsektum, sbr. 4. og 5. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
3. Að kærða verði gert að greiða kæranda þann kostnað sem hann hefur þurft að bera vegna kærunnar.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála með bréfi, dags. 11. október 2012. Krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærandi lýsir málavöxtum þannig að málið varði ákvörðun innkaupadeildar Reykjavíkurborgar, sem umsjónaraðila samningskaupa nr. 12903, um hæfi umsækjenda til áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferlinu, sem ljúka eigi með gerð rammasamnings við allt að þrjá aðila sem verða fyrir valinu í samningskaupaferlinu.
Í samningskaupalýsingu kom fram að kærði óskaði eftir áhugasömum aðilum til þess að taka þátt í innkaupaferli vegna endurnýjunar strætisvagna. Þá kom þar fram að til samningskaupanna yrðu valdir þeir aðilar sem skiluðu inn umsókn og uppfylltu hæfisskilyrði samningskaupalýsingarinnar og skilmála hennar. Skyldu áhugasamir aðilar senda umsókn ásamt nauðsynlegum fylgigögnum eigi síðar en 7. september 2012. Í samningskaupalýsingunni var gert ráð fyrir að samningskaupaferlið hæfist 10. september 2012 og yrði lokið 15. nóvember 2012. Þá kom fram að samningskaupin hefðu verið auglýst á EES-svæðinu. Kærandi sendi inn umsókn ásamt fylgiskjölum í samræmi við samningskaupalýsinguna innan tilskilins frests.
Kærandi greinir frá því að honum hafi borist bréf kærða 2. október 2012, dagsett sama dag, þar sem honum hafi verið kynnt sú niðurstaða kærða að kærandi hafi ekki verið metinn hæfur til áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferlinu. Í bréfinu sé vísað til þess að ráðgjafahópur Strætó bs. hafi farið yfir þær umsóknir sem bárust vegna samningskaupanna og metið þær með tilliti til krafna samningskaupalýsingarinnar. Eftir þá yfirferð hafi niðurstaða kærða verið að sex aðilar hafi skilað inn fullnægjandi gögnum og því metnir hæfir til áframhaldandi þátttöku í samningskaupunum. Kærandi hafi ekki verið á meðal þeirra þar sem hann hafi ekki uppfyllt kröfur sem gerðar voru í samningskaupalýsingu um gerð og frágang umsókna. Í bréfinu er sérstaklega vísað til þess að (i) ekki hafi verið gerð grein fyrir nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni og að (ii) ekki hafi verið gert grein fyrir því hvernig umsækjandi hygðist standa að þjónustu á samningstíma.
Kærandi sendi kærða bréf 3. október 2012, þar sem óskað var eftir endurskoðun framangreindrar ákvörðunar kærða. Þá var ennfremur óskað eftir því að kæranda yrði veitt heimild til áframhaldandi þátttöku í samningskaupum, enda hefði kærandi talið sig hafa skilað öllum nauðsynlegum fylgigögnum með umsókninni og uppfylla að öllu leyti hæfisskilyrði samningskaupalýsingarinnar. Kærði hafnaði sjónarmiðum kæranda með bréfi, dags. 5. október 2012.
II.
Kærandi byggir kröfur sínar einkum á því að ákvörðun kærða um að velja ekki kæranda til þátttöku sé ekki í samræmi við samningskaupalýsingu og skilmála hennar sem og markmið og tilgang laga nr. 84/2007, enda beri tilboð kæranda með sér að hann fullnægi öllum hæfisskilyrðum samningskaupalýsingarinnar.
Hvað snertir upplýsingar um nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni byggir kærandi á því að meðfylgjandi umsókn hans hafi verið ítarlegar upplýsingar sem að þessu lutu, sem var að finna í fylgiskjali 12 með umsókn. Þar má finna bækling frá Scania, framleiðanda strætisvagnanna, sem greinir frá framtíðarsýn Scania varðandi nýja orkugjafa sem og hvað unnt sé að gera í dag með þeim vélum sem Scania hefur upp á að bjóða. Fram komi í bæklingnum að Scania sé fyrstur framleiðanda til að bjóða upp á algera breytingu í fljótandi endurnýtanlegt eldsneyti og sé því brautryðjandi á því sviði, en það sé einmitt áhugaverður kostur fyrir varnaraðila. Þá sé ítarlega gerð grein fyrir Scania ethanol fólksflutningabifreiðum og 20 ára reynslu þeirra, nýrri 9-lítra ethanol vél, Scania Hybrid Concept Bus, sem sé í stöðugri þróun og hafi verið til reynslu í Stokkhólmi. Þessi bifreið minnki koltvísýringsútblástur um 90%. Þá komi fram að erlend stofnun, „The Clinton Climate Initiative“, líti á Scania ethanol drifna vagna sem eina af bestu lausnum til að minnka koltvísýringsútblástur í borgarumferð. Ennfremur sé greint frá framtíðarsýn Scania um að lækka megi útblástur koltvísýrings í vélum félagsins um 50% til ársins 2020 með því að auka notkun endurnýtanlegs eldsneytis, þróun á vögnum, tvinntækni o.fl. Að síðustu bendir kærandi á að fram komi í bæklingnum að Scania vélar geti notað ethanol, „biodiesel“, „synthetic diesel“ og „biogas“. Samkvæmt framansögðu telur kærandi ljóst að Scania hefur um árabil einbeitt sér að nýsköpun og þróun nýrra orkugjafa við framleiðslu strætisvagna sinna og markað sér skýra stefnu allt fram til ársins 2020.
Af framanröktu telur kærandi ljóst að gerð hafi verið fullnægjandi grein fyrir nýsköpun og þróun framleiðandans á nýjum orkugjöfum. Byggir kærandi á því að enginn sé betur fallinn til þess að gefa slíkar upplýsingar en framleiðandinn sjálfur, enda gerir orðalag samningskaupalýsingarinnar ráð fyrir að upplýsingarnar stafi frá framleiðanda strætisvagnanna en ekki umsækjanda. Kærandi hafnar alfarið því sjónarmiði kærða, sem fram kom í bréfi hans, dags. 5. október 2012, að ekki sé unnt að fallast á að gögnin beri með sér að slík nýsköpun og þróun eigi sér stað hjá framleiðanda vagnanna þar sem þau séu þriggja og fjögurra ára gömul. Kærandi bendir á að engin krafa hafi verið gerð til aldurs upplýsinganna í samningskaupalýsingunni, en í bæklingnum er meðal annars lýst 20 ára reynslu framleiðandans af notkun endurnýjanlegra orkugjafa í strætisvögnum og framtíðarsýn hans á því sviði allt fram til ársins 2020. Þær upplýsingar sem fram komi í bæklingnum séu því í fullu gildi og sýna svo ekki verði um villst að framleiðandi sinnir nýsköpun og þróun nýrra orkugjafa og hafi mótað sér framtíðarsýn í þeim efnum. Í því samhengi bendir kærandi á að samningskaupaferlið miðar að því að gerður verði rammasamningur við allt að þrjá aðila til allt að sex ára og mun samningurinn því sennilega renna sitt skeið árið 2018 eða 2019. Telur kærandi að sú framtíðarsýn framleiðandans sem lýst sé í bæklingnum sé einmitt í fullu samræmi við yfirlýst markmið Strætó bs. í samningskaupalýsingunni um að draga úr losun gróðurhúsalofttegunda næstu 10 árin með frekari notkun á umhverfisvænum orkugjöfum og/eða orkutækni. Kærandi telur sig því hafa fullnægt öllum þeim kröfum sem gerðar voru í samningskaupalýsingunni að því er varðar upplýsingagjöf um nýsköpun og þróun framleiðanda á nýjum orkugjöfum. Ákvörðun kærða um að synja honum þátttöku í samningskaupunum verði því ekki byggð á því að þær upplýsingar hafi ekki fylgt umsókn hans.
Hvað snertir upplýsingar um það hvernig umsækjandi hyggist standa að þjónustu á samningstíma byggir kærandi á því að hann hafi að sama skapi skilað greinargóðum upplýsingum um hvernig hann ætli að standa að þjónustu á samningstímanum. Í kafla 16, fylgiskjali M, sé að finna greinargerð frá kæranda þar sem staðfest sé að hann geti boðið framúrskarandi þjónustu á vögnum í eigu Strætó bs. Er þar sérstaklega rakin stærð húsnæðis félagsins, fjölda starfsmanna, þar með talið tæknimanna með áralanga reynslu, upplýsingar um hjólbarða- og smurþjónustu fyrir vörubíla og önnur stór tæki, upplýsingar um útkallsþjónustu allan sólarhringinn fyrir viðgerðir, varahluti og hjólbarða. Ennfremur sé þar rakið að félagið bjóði þjónustusamning fyrir Scania bíla og er eini viðurkenndi þjónustuaðilinn á Íslandi fyrir ZF, sem framleiðir meðal annars stýrisvélar og sjálfskiptingar, en búnaður frá ZF er sennilega í öllum vögnum Strætó bs. Þessari greinargerð til viðbótar skilaði félagið inn kynningu í kafla 2 sem vísað var til í greinargerðinni. Þar koma meðal annars fram frekari upplýsingar um menntun og reynslu starfsmanna á verkstæði, að félagið vinni eftir DOS stöðlum frá Scania og að félagið hafi á að skipa tíu sérútbúnum þjónustubifreiðum. Með þessum upplýsingum séu uppfylltar kröfur um greinargerð um þá þjónustu sem umsækjandi geti veitt, sbr. ákvæði 1.2.2. í samningskaupalýsingu, þar með talið að kærandi bjóði upp á viðgerða- og varahlutaþjónustu allan sólarhringinn allan ársins hring. Þessu til viðbótar er á það bent að Strætó bs. reki fjölda Scania bifreiða og hefur kærandi innt af hendi þjónustu fyrir Strætó bs. til margra ára svo kærða sé fullkunnugt um hæfni kæranda til að standa að þjónustu strætisvagnanna. Með vísan til þessa telur kærandi að hann hafi nægilega gert grein fyrir tilhögun þjónustu sinnar og afgreiðslutíma.
Kærandi vísar til 1. gr. laga nr. 84/2007 þar sem fram komi að tilgangur laganna sé að tryggja jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup, stuðla að hagkvæmni í opinberum innkaupum með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á vörum, verkum og þjónustu. Kærandi telur einsýnt að það hljóti að vera hagkvæmast fyrir varnaraðila að sem flestum hæfum aðilum sé gefinn kostur á að taka þátt í samningskaupunum, enda séu þá auknar líkur á því að kaupanda takist að gera rammasamning við aðila sem bjóða bestu heildarlausnirnar og hagstæðustu tilboðin. Ákvörðun um að meina aðila, sem augljóst sé að fullnægi öllum hæfisskilyrðum samningskaupalýsingarinnar um þátttöku í samningskaupunum á grundvelli huglægrar afstöðu varnaraðila um aldur upplýsinga frá framleiðanda annars vegar og framsetningar kæranda á upplýsingum um eigin þjónustu hins vegar stríði þannig bersýnilega gegn markmiði og tilgangi laganna.
Kærandi bendir að lokum á, að gefnu tilefni, að kærandi krefjist þess ekki að honum sé gert kleift að koma að frekari upplýsingum, heldur þess að varnaraðili kynni sér efnislega þær upplýsingar sem lagðar voru fram með umsókn kæranda og beri slíkt saman við samningskaupalýsinguna annars vegar og umsóknir og fylgiskjöl annarra umsækjenda hins vegar. Þá bendir kærandi jafnframt á að samningskaupalýsingin geri sérstaklega ráð fyrir því að hæfir aðilar fái tækifæri til að kynna búnað sinn í viðræðum við kærða í kjölfar fyrsta stigs innkaupaferlisins. Samningskaupalýsingin geri því bersýnilega ráð fyrir að unnt verði að veita kærða og/eða kaupanda ítarlegri upplýsingar á síðar stigum þess.
III.
Kærði vekur athygli á því að það sé Strætó bs. sem sé hinn opinberi kaupandi í skilningi 2. og 5. gr. veitutilskipunar (2004/17/EB) og að innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar sé framkvæmdaraðili útboðsins í samræmi við þjónustusamning við Strætó bs. Í stað þess að Reykjavíkurborg fari fram á frávísun málsins frá kærunefnd á grundvelli aðildarskorts tekur Strætó bs. til varna með athugasemdum sem réttur varnaraðili.
Kærði byggir kröfu sína um höfnun krafna kæranda á því að ákvörðun um að synja kæranda um frekari þátttöku í ferlinu hafi verið lögmæt og því séu skilyrði 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 ekki uppfyllt. Mat á hæfi kæranda til að taka þátt í samningskaupaferlinu fór fram á grundvelli innsendra gagna og leiddi sú skoðun í ljós að kærandi uppfyllti ekki hæfiskröfur samningskaupagagna sem þar voru settar fram í samræmi við skilyrði 54. gr. veitutilskipunar, sbr. 7. gr. laga nr. 84/2007 og 1. gr. reglugerðar nr. 755/2007. Þykir því að mati varnaraðila í ljós leitt að honum hafi verið óheimilt annað en að hafna frekari þátttöku kæranda í samningskaupaferlinu. Fram komi í tilkynningu til kæranda, dags. 2. október 2012, að gerð og frágangi umsóknar kæranda hafi verið ábótavant þar sem ekki hafi legið fyrir greinargerð um nýsköpun og þróun auk þess sem greinargerð um þjónustu skorti.
Kærði vísar til þess að í gr. 1.2.2. í samningskaupalýsingu séu tilgreind þau gögn sem fylgja skyldu umsókn um þátttöku. Þar segi undir þættinum „reynsla“ að leggja skuli fram greinargerð um nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni í framleiðslu og framtíðarsýn framleiðanda. Þá sé nánar fjallað um hæfisskilyrði í gr. 1.2.7. þar sem vísað sé til þess að gerðar séu þær kröfur að framleiðandi sé með í gangi nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni. Með umsókn kæranda hafi fylgt bæklingur frá framleiðanda, útgefinn á árinu 2008, þar sem fjallað sé meðal annars um ethanol drifna vagna. Þá hafi einnig fylgt fréttatilkynning frá framleiðanda frá árinu 2009. Með vísan til gr. 1.2.7. í samningskaupagögnum, þar sem skýrlega sé kveðið á um að framleiðandi skuli vera með í gangi nýsköpun og þróun sé ekki unnt að fallast á að fyrirliggjandi gögn sem séu annars vegar fjögurra ára gömul og hins vegar þriggja ára feli í sér staðfestingu á að slíkt vinna sé til staðar hjá framleiðanda í dag. Þrátt fyrir að á einum stað í kynningarbæklingi sé vísað til áætlunar til ársins 2020 liggi þannig ekki fyrir neinar upplýsingar um að framleiðandi sé í dag að fylgja slíkri áætlun eða hafi eftir atvikum bætt við hana eða breytt. Kærandi hafi því ekki uppfyllt umræddar hæfiskröfur.
Að því er varðar kröfu um greinargerð um þjónustu, sbr. einnig gr. 1.2.2., beri að líta til þess að leggja skyldi fram greinargerð um þjónustu sem umsækjandi gæti veitt og gera grein fyrir hvernig umsækjandi hygðist standa að almennri viðhaldsþjónustu og tæknilegri ráðgjöf, varahlutalager, viðbrögðum við sérhæfðri viðgerðarþjónustu og afgreiðslutíma varahluta. Þá komi fram í gr. 1.2.7. að tiltekin viðgerðarþjónusta og varahlutalager skuli vera til staðar hér á landi.
Með umsókn kæranda hafi fylgt almenn lýsing á þjónustu kæranda. Sú lýsing hafi ekki náð til allra þeirra þátta sem óskað var eftir að fram kæmu í greinargerð, sbr. orðalag gr. 1.2.2. Þannig sé ekki tilgreint sérstaklega hvernig kærandi hafi ætlað sér að standa að viðhaldsþjónustu og tæknilegri ráðgjöf til kærða, ekki hafi verið gerð nánari grein fyrir viðbrögðum við sérhæfðri viðgerðarþjónustu fyrir kærða eða afgreiðslutíma varahluta. Sé því ljóst að hin almenna lýsing sem lögð var fram með umsókninni hafi ekki verið þannig úr garði gerð að unnt hafi verið að líta svo á að kærandi uppfyllti framangreindar hæfiskröfur.
Kærði lítur svo á að honum hafi ekki verið skylt að gefa kæranda kost á að leggja fram ný gögn um framangreinda þætti þar sem það hefði verið til þess fallið að bæta stöðu hans eftir opnun umsókna og þar með raska jafnræði bjóðenda. Bendir kærði sérstaklega á að kröfur samningskaupagagna um hvað skyldi koma fram í umbeðnum greinargerðum og á hvaða forsendum þær upplýsingar yrðu metnar hafi verið skýrar og ítarlegar. Með hliðsjón af 2. og 3. mgr. 54. gr. veitutilskipunarinnar sé ljóst að kaupandi hafi verulegt svigrúm til að setja fram forsendur innkaupaferlis svo lengi sem það sé í samræmi við hlutlægar reglur og tryggt sé að valdir þátttakendur séu nógu margir til að tryggja næga samkeppni. Báðum þessum skilyrðum sé fullnægt að mati kærða í umræddu ferli. Þá bendir kærði á að sex þátttakendur af átta hafi uppfyllt allar hæfiskröfur og halda því áfram í samningskaupaferlinu. Hefði kæranda verið í lófa lagið að skila inn greinargerðum sem fælu í sér nauðsynlegar upplýsingar svo hægt væri að leggja mat á hæfi hans. Kærandi hafi tekið mikla áhættu með því að vanda umsókn sína ekki betur.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 geti kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim. Kærði bendir á að skv. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 nái gildissvið laganna aðeins til hins kærða innkaupaferlis að því er varðar XIV og XV. kafla laganna, það er að því er varðar valdsvið kærunefndar útboðsmála til að endurskoða ákvarðanir kærða í innkaupaferlinu og mögulega skaðabótaskyldu. Af þessu leiði að það séu eingöngu ákvæði veitutilskipunar og reglugerðar nr. 775/2007 sem komi til skoðunar í málinu.
Í ljósi framangreinds telur kærði það hafið yfir allan vafa að meiri líkur en minni séu á því að réttilega hafi verið staðið að vali á þátttakendum í umræddu samningskaupaferli og sé ekkert í málatilbúnaði kæranda sem gefi tilefni til að ætla að verulega líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007, eða reglum settum samkvæmt þeim, í því innkaupaferli sem um sé deilt. Miðað við fyrirliggjandi gögn og upplýsingar verði ekki talið að svo verulegar líkur liggi fyrir um brot gegn lögum nr. 84/2007 að skilyrði séu til að taka kröfu kæranda um stöðvun á hinu kærða samningskaupaferli til greina. Í þessu sambandi skuli hafa í huga að stöðvun á umræddu ferli feli í sér alvarlegt inngrip og verði að gera strangar kröfur til þess að verulegar líkur verði taldar á því að brotið hafi verið gegn reglum settum samkvæmt lögum nr. 84/2007, þar sem slík ákvörðun yrði afar íþyngjandi fyrir kærða.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Kærunefnd útboðsmála telur miðað við fyrirliggjandi gögn að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007 eða reglum settum samkvæmt þeim með ýmsum hætti. Innkaupaferli er því stöðvað þar til endanlega hefur verið leyst úr ágreiningi aðila.
Ákvörðunarorð:
Innkaupaferli Strætó bs. í samningskaupum nr. 12903 „Endurnýjun strætisvagna“ er stöðvað þar til endanleg niðurstaða kærunefndar útboðsmála liggur fyrir.
Reykjavík, 31. október 2012
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík,