Kærunefnd útboðsmála

Bíladrangur ehf. gegn Vegagerðinni

4.7.2012

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. júní 2012

í máli nr. 6/2012:

Bíladrangur ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 12. mars 2012, kærði Bíladrangur ehf. útboð Vegagerðarinnar „Leirnavegur og breyting Svaðbælisár 2012“. Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað samningsferli um Leirnaveg (243) og breytingar á farvegi Svaðbælisár með vísan til 1. mgr. 96. gr. OIL, þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

 

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun Vegagerðarinnar um að hafna tilboði kæranda í verkið Leirnaveg (243) og breytingar á farvegi Svaðbælisár og að ganga til samninga við Suðurverk ehf. Vísast þar til heimildar í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. OIL.

 

Verði ekki fallist á ofangreindar kröfur krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda sbr. 2. mgr. 97. gr. OIL.

 

Þá krefst kærandi þess að nefndin ákveði að varnaraðili greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi, alls 490.000 kr., sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. OIL.“

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum, dags. 16. og 29. mars 2012, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Með bréfi, dags. 20. apríl 2012, gerði kærandi athugasemdir við sjónarmið kærða.

 

Með ákvörðun, dags. 23. mars 2012, hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að verkið „Leirnavegur og breyting Svaðbælisár 2012“, yrði stöðvað þar til endanlega hefði verið skorið úr kæru.

  

I.

Í febrúar 2012 ayglýsti kærði útboðið „Leirnavegur og breyting Svaðbælisár 2012“. Í grein 1.6. í útboðslýsingu eru fyrirmæli til bjóðenda um framlagningu gagna varðandi fjárhagsstöðu og reynslu og þar segir:

„Með tilboði sínu skal bjóðandi skila inn upplýsingum í samræmi við kröfur í lið 1.8 Hæfi bjóðanda, lið 1.11 Gæðakerfi verktaka og öllum upplýsingum um fjárhagsstöðu og reynslu stjórnenda í samræmi við lið 2.2.2., útfylltum eyðublöðum um verkreynslu bjóðanda og yfirstjórnenda ásamt reynslu í notkun gæðastjórnunarkerfa.

Vanti upplýsingar og/eða þær eru ófullnægjandi mun verkkaupi vísa tilboði frá við yfirferð gagna.“

 

Kröfur um hæfi bjóðenda til þátttöku í útboðinu eru skilgreindar í grein 1.8 í útboðslýsingu:

„Bjóðandi skal uppfylla eftirfarandi fjárhagskröfur:

Eigið fé bjóðanda skal vera jákvætt.

Bjóðandi skal vera í skilum með opinber gjöld eða standa við greiðsluáætlun eða greiðsluuppgjör við innheimtumenn.

Bjóðandi skal vera í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna.“

 

Samkvæmt grein 2.2.2 í útboðslýsingu áttu bjóðendur m.a. að leggja fram eftirtaldar upplýsingar:

„Staðfestar upplýsingar um fjárhag og veltu fyrirtækisins:

1) Ársreikninga síðastliðinna tveggja ára, þ.e.a.s. fyrir árin 2009 og 2010. [...]“

 

Tilboð voru opnuð þann 28. febrúar 2012 og átti kærandi tilboð að fjárhæð 15.053.250 kr. Kærði hafnaði hins vegar tilboði kæranda á þeirri forsendu að eigið fé hans hefði verið neikvætt árið 2010. Rökstuðningur fyrir ákvörðun kærða barst 12. mars 2012 og þar kom fram að kærandi uppfyllti ekki að mati kærða kröfur útboðslýsingar um hæfi bjóðenda skv. 1.8 í útboðsgögnum þar sem eigið fé kæranda hefði ekki verið jákvætt samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2010.

 

II.

Kærandi segir að samkvæmt meginreglum útboðsréttar verði að miða við það að skilyrðið um fjárhagslegt hæfi sé uppfyllt við opnun tilboða. Kærandi segist hafa sýnt fram á að eigið fé hans hafi verið jákvætt með því að leggja fram drög að ársreikningi félagsins fyrir árið 2011. Drögin segir hann vera unninn af JR Bókhaldi, en það félag sjái um skattframtöl og ársreikninga kæranda. Samkvæmt því skjali sé eigið fé kæranda jákvætt sem nemur 2.034.247 krónum.

            Kærandi segir að þótt eiginfjárstaða samkvæmt ársreikningi ársins 2010 hafi verið neikvæð um rúmar 30 milljónir króna þá sé sú mynd af fjárhagsstöðu kæranda röng þar sem neikvæð eiginfjárstaða hans byggðist á gengistryggðum skuldbindingum hans sem síðan hafi verið dæmdar ólögmætar. Kærandi segir það hafa haft þau áhrif að eiginfjárstaða hans sé nú jákvæð.

Kærandi vísar til þess að í 38. gr. laga nr. 84/2007 segi að útboðsgögn skuli innhalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð, þar á meðal upplýsingar um sönnun á fjárhagslegri getu bjóðanda, sbr. i lið 1. mgr. 38. gr.  Kærandi segir að ætla megi að þær upplýsingar sem sýni rétta mynd af fjárhagsstöðu bjóðenda falli undir viðkomandi ákvæði.

Kærandi segir það einnig andstætt meginreglu útboðsréttar um meðalhóf að miða mat á fjárhagslegri getu við tveggja ára gamlar og rangfærðar tölur um eigið fé. Kærandi bendir á að í 53. gr. laga nr. 84/2007 sé kaupendum veitt heimild til þess að leyfa bjóðendum að útskýra eða bæta við framkomin gögn hvenær sem er á útboðsferlinu.

 

III.

Kærði segir að eigið fé kæranda hafi verið neikvætt samkvæmt ársreikningi 2010 og að óheimilt sé að byggja á ófullgerðum drögum eða uppkasti að ársreikningi við mat á því hvort að bjóðandi uppfylli kröfur útboðslýsingar varðandi eiginfjárstöðu.

Kærði segir að það hafi verið lágmarkskrafa í útboðinu að bjóðendur leggðu fram ársreikninga áranna 2009 og 2010. Kærði bendir á að eigið fé kæranda samkvæmt ársreikningi 2010 hafi verið neikvætt um 30.843.108 kr. en hagnaður ársins 2011 sé í uppkasti að ársreikningi kæranda talinn vera 29.675.733 krónur. Engu að síður sé niðurstaða uppkastsins að eigið fé kæranda sé jákvætt, en það fái ekki staðist.

 

IV.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvarðarnir kærða um að hafna tilboði kæranda og að ganga til samninga við Suðurverk ehf. í hinu kærða útboði. Bindandi samningur er kominn á í kjölfar hins kærða útboðs. Slíkur samningur verður ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála ekki skilyrði til að fella úr gildi ákvarðanir kærða um að hafna tilboði kæranda og semja við Suðurverk ehf. um almenningssamgöngur á Suðurlandi. 

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Í 49. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er fjallað um fjárhagsstöðu bjóðenda. Í 1. mgr. 49. gr. segir að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Þá segir í ákvæðinu að fyrirtæki geti að jafnaði fært sönnur á fjárhagslega getu sína með því að leggja fram eitt eða fleiri eftirfarandi gagna:

a. Viðeigandi upplýsingar frá bönkum eða, þar sem það á við, gögn um verktryggingu eða aðra tryggingu fyrir skaðleysi kaupanda af hugsanlegum vanefndum fyrirtækis.
b. Endurskoðaða ársreikninga fyrri ára eða útdrátt úr þeim ef krafist er birtingar efnahagsreiknings samkvæmt lögum staðfesturíkis fyrirtækis.

c. Yfirlýsingu um heildarveltu fyrirtækis og, eftir því sem við á, hlutdeild þeirrar vöru, þjónustu eða verks sem fellur undir samning, vegna þriggja undangenginna fjárhagsára, þó þannig að taka ber tillit til þess hvenær fyrirtæki var stofnsett eða hvenær það hóf starfsemi og að hvaða marki þessar upplýsingar eru aðgengilegar.

 

Kaupanda í opinberum innkaupum er rétt að setja kröfur um fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Samkvæmt grein 2.2.2 í útboðslýsingu áttu tilboðum í hinu kærða útboði að fylgja ársreikningar fyrir árin 2009 og 2010. Óumdeilt er að kærandi uppfyllti ekki skilyrði um jákvætt eigið fé samkvæmt ársreikningum 2009 og 2010. Kærandi hefur auk þess lagt fram drög að ársreikningi 2011 til sönnunar á jákvæðu eigin fé sínu við opnun tilboða. Þau drög eru ófullnægjandi sönnun fyrir fjárhagslegu hæfi kæranda. Skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, eru þannig ekki til staðar.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins eru ekki skilyrði til að verða við kröfunni og henni er því hafnað.

  

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Bíladrangs ehf., um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um að hafna tilboði kæranda í verkið „Leirnaveg (243) og breytingar á farvegi Svaðbælisár“ og að ganga til samninga við Suðurverk ehf., er hafnað.

 

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Vegagerðin, sé ekki skaðabótaskyld gagnvart kæranda, Bíladrangs ehf., vegna þátttöku kæranda í útboði um verkið „Leirnavegur og breyting Svaðbælisár 2012“.

 

Kröfu kæranda, Bíladrangs ehf., um að kærði, Vegagerðin, greiði kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi, alls 490.000 kr., er hafnað.

 

  

                                               Reykjavík, 18. júní 2012.

                                               Páll Sigurðsson

                                               Auður Finnbogadóttir

                                               Stanley Pálsson

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                júní 2012.