Kærunefnd útboðsmála

Bíladrangur ehf. gegn Vegagerðinni

3.5.2012

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. mars 2012

í máli nr. 6/2012:

Bíladrangur ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 12. mars 2012, kærði Bíladrangur ehf. útboð Vegagerðarinnar „Leirnavegur og breyting Svaðbælisár 2012“. Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað samningsferli um Leirnaveg (243) og breytingar á farvegi Svaðbælisár með vísan til 1. mgr. 96. gr. OIL, þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

 

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun Vegagerðarinnar um að hafna tilboði kæranda í verkið Leirnaveg (243) og breytingar á farvegi Svaðbælisár og að ganga til samninga við Suðurverk ehf. Vísast þar til heimildar í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. OIL.

 

Verði ekki fallist á ofangreindar kröfur krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda sbr. 2. mgr. 97. gr. OIL.

 

Þá krefst kærandi þess að nefndin ákveði að varnaraðili greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi, alls 490.000 kr., sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. OIL.“

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á samningsgerð. Með bréfi, dags. 16. mars 2012, krafðist kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar yrði hafnað.

 

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.

 

I.

Í febrúar 2012 ayglýsti kærði útboðið „Leirnavegur og breyting Svaðbælisár 2012“. Í grein 1.6. í útboðslýsingu eru fyrirmæli til bjóðenda um framlagningu gagna varðandi fjárhagsstöðu og reynslu og þar segir:

„Með tilboði sínu skal bjóðandi skila inn upplýsingum í samræmi við kröfur í lið 1.8 Hæfi bjóðanda, lið 1.11 Gæðakerfi verktaka og öllum upplýsingum um fjárhagsstöðu og reynslu stjórnenda í samræmi við lið 2.2.2., útfylltum eyðublöðum um verkreynslu bjóðanda og yfirstjórnenda ásamt reynslu í notkun gæðastjórnunarkerfa.

Vanti upplýsingar og/eða þær eru ófullnægjandi mun verkkaupi vísa tilboði frá við yfirferð gagna.“

 

Kröfur um hæfi bjóðenda til þátttöku í útboðinu eru skilgreindar í grein 1.8 í útboðslýsingu:

„Bjóðandi skal uppfyíla eftirfarandi fjárhagskröfur:

Eigið fé bjóðanda skal vera jákvætt

Bjóðandi skal vera í skilum með opinber gjöld eða standa við greiðsluáætlun eða greiðsluuppgjör við innheimtumenn.

Bjóðandi skal vera í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna.“

 

Samkvæmt grein 2.2.2 í útboðslýsingu áttu bjóðendur m.a. að leggja fram eftirtaldar upplýsingar:

„Staðfestar upplýsingar um fjárhag og veltufyrirtækisins:

1) Ársreikninga síðastliðinna tveggja ára, þ.e.a.s. fyrir árin 2009 og 2010.

 

Tilboð voru opnuð þann 28. febrúar 2012 og átti kærandi tilboð að fjárhæð 15.053.250 kr. Kærði hafnaði hins vegar tilboði kæranda á þeirri forsendu að eigið fé hans hefði verið neikvætt árið 2010. Rökstuðningur fyrir ákvörðun kærða barst 12. mars 2012 og þar kom fram að kærandi uppfyllti ekki að mati kærða kröfur útboðslýsingar um hæfi bjóðenda skv. 1.8 í útboðsgögnum þar sem eigið fé kæranda hefði ekki verið jákvætt samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2010.

 

II.

Kærandi segir að samkvæmt meginreglum útboðsréttar verði að miða við það að skilyrðið um fjárhagslegt hæfi sé uppfyllt við opnun tilboða. Kærandi segist hafa sýnst fram á að eigið fé hans var jákvætt með því að leggja fram drög að ársreikningi félagsins fyrir árið 2011 sem er unninn af JR Bókhaldi á Hvolsvelli, en það félag sjái um skattframtöl og ársreikninga kæranda.  Samkvæmt því skjali er eigið fé kæranda jákvætt sem nemur 2.034.247 krónum.

            Kærandi segir að þótt eiginfjárstaða samkvæmt ársreikningi ársins 2010 hafi verið neikvæð um rúmar 30 milljónir króna þá sé sú mynd af fjárhagsstöðu kæranda röng þar sem neikvæð eiginfjárstaða hans byggðist á gengistryggðum skuldbindingum hans sem síðan hafi verið dæmdar ólögmætar. Kærandi segir það hafa haft þau áhrif að eignfjárstaða hans sé nú jákvæð.

Kærandi vísar til þess að í 38. gr. laga nr. 84/2007 segir að útboðsgögn skuli innhalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð, þar á meðal upplýsingar um sönnun á fjárhagslegri getu bjóðanda, sbr. i lið 1. mgr. 38. gr.  Kærandi segir að ætla megi að þær upplýsingar sem sýni rétta mynd af fjárhagsstöðu bjóðenda falli undir viðkomandi ákvæði.

Kærandi segir það einnig andstætt meginreglu útboðsréttar um meðalhóf að miða mat á fjárhagslegri getu við tveggja ára gamlar og rangfærðar tölur um eigið fé. Kærandi bendir á að í 53. gr. laga nr. 84/2007 er kaupendum veitt heimild til þess að leyfa bjóðendum að útskýra eða bæta við framkomin gögn hvenær sem er á útboðsferlinu

 

III.

Kærði segir að eigið fé kæranda hafi verið neikvætt samkvæmt ársreikningi 2010 og að óheimilt sé að byggja á ófullgerðum drögum eða uppkasti að ársreikningi við mat á því hvort að bjóðandi uppfylli kröfur útboðslýsingar varðandi eiginfjárstöðu.

Kærði segir að það hafi verið lágmarkskrafa í útboðinu að bjóðendur leggðu fram ársreikninga áranna 2009 og 2010. Kærði bendir á að eigið fé kæranda samkvæmt ársreikningi 2010 hafi verið neikvætt um 30.843.108 kr. en hagnaður ársins 2011 sé í uppkasti að ársreikningi kæranda talinn vera 29.675.733 krónur. Engu að síður sé niðurstaða uppkastsins að eigið fé kæranda sé jákvætt en það fái ekki staðist.

 

IV.

Kaupanda í opinberum innkaupum er rétt að setja kröfur um fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Samkvæmt grein 2.2.2 í útboðslýsingu áttu tilboðum í hinu kærða útboði að fylgja ársreikningar 2009 og 2010. Í útboðsgögnum var ekki óskað eftir neinum öðrum gögnum sem gætu sýnt fram á eigið fé. Óumdeilt er að kærandi uppfyllti ekki skilyrði um jákvætt eigið fé samkvæmt ársreikningum 2009 og 2010. Kærandi hefur auk þess lagt fram drög að ársreikningi 2011 til sönnunar á jákvæðu eigin fé sínu við opnun tilboða. Þau drög eru einnig ófullnægjandi sönnun fyrir fjárhagslegu hæfi kæranda. Kærði var þannig rétt að hafna tilboði kæranda.

Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála ekki verulegar líkur á því að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, með því að hafna tilboði kæranda. Því telur kærunefnd útboðsmála rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.

 

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Bíladrangs ehf., um að stöðvuð verði samningsgerð kærða, Vegagerðarinnar, um verkið „Leirnavegur og breyting Svaðbælisár 2012“, verði stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, er hafnað.

 

                                                Reykjavík, 23. mars 2012.

                                                Páll Sigurðsson

                                                Auður Finnbogadóttir

                                                Stanley Pálsson

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                mars 2012.