Mál nr. 39/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. janúar 2012
í máli nr. 39/2011:
Hópferðamiðstöðin ehf.
gegn
Sambandi sunnlenskra sveitarfélaga
Með bréfi, dags. 22. desember 2011, kærði Hópferðamiðstöðin ehf. ákvörðun Sambands sunnlenskra sveitarfélaga um að semja við Hópbíla hf. um almenningssamgöngur á Suðurlandi. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„a. Að innkaupaferli og/eða samningsgerð kærða og Hópbíla ehf. verði stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr efni kæru þessarar, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, nr. 84/2007.
b. Að ákvörðun kærða verði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup, nánar tiltekið ákvörðun kærða um að ganga til samningskaupa við Hópbíla ehf. og í framhaldi af því að semja við það fyrirtæki.
c. Að kærða verði gert að semja við kæranda á grundvelli tilboðs hans.
d. Verði ekki fallist á kröfu kæranda skv. lið c, er sú krafa gerð að kærða verði gert að endurtaka útboðið.
e. Að kærða verði gert að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna máls þessa, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.
f. Þá er þess óskað að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna máls þessa, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.“
Kærða var kynnt kæran og viðbótarathugasemdirnar og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á samningsgerð. Með bréfi, dags. 5. janúar 2012, krafðist kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar yrði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í september 2011 auglýsti kærði útboð nr. 12695 um almenningssamgöngur á Suður- og Suðausturlandi árin 2012-2018. Þjónustunni var skipt í tvo hluta og hægt var að gera tilboð í verkhluta 1, verkhluta 2 og verkhluta 1 og 2 saman. Kærandi gerði tilboð í verkhluta 1 og verkhluta 2.
Tilboð voru opnuð hinn 24. október 2011 og kom þá í ljós að öll tilboð voru yfir kostnaðaráætlun kærða. Kærði ákvað hinn 3. nóvember 2011 að taka tilboði Bíla og fólks ehf. í verkhluta 1 og 2. Tilkynning um endanlegt samþykki tilboðs í útboðinu var send hinn 14. nóvember 2011.
Samningi við Bíla og fólk ehf. var rift og í kjölfarið gekk kærði til samningskaupa og samdi við Hópbíla hf. hinn 2. desember 2011.
II.
Kærandi segir að tilboð Bíla og fólks ehf. hafi verið ógilt. Kærandi segir að tilboð sitt hafi verið lægsta gilda tilboð þegar litið hafi verið framhjá tilboði Bíla og fólks ehf.
Kærandi segir að kærði geti ekki viðhaft samningskaup með stoð í 32. gr. laga um opinber innkaup enda sé ófrávíkjanlegt skilyrði þess að upphaflegum útboðsskilmálum hafi ekki verið breytt í verulegum atriðum. Þá hafi ekki öll tilboð verið ógild eða óaðgengileg og ekkert sé fram komið um að nokkrum þátttakanda hafi verið vísað frá vegna hæfisskorts. Kærandi telur að ekki sé ómögulegt að áætla heildarkostnað við þjónustuna og ekkert því til fyrirstöðu að skilgreina kröfur til hins kærða. Auk þessa hafi samningskaup á grundvelli 32. gr. laganna átt að fela í sér viðræður við þátttakendur hins kærða útboðs.
Kærandi telur einnig að skilyrði 33. gr. laganna séu ekki til staðar enda hafi verið fullnægjandi þátttaka í útboðinu og ekkert aðkallandi neyðarástand sem réttlæti slík samningskaup.
III.
Kærði segir að 10 daga samþykkisfrestur 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 eigi ekki við um þann samnings sem mál þetta fjalli um enda eigi hann ekki við um samningskaup.
Kærði segir að einungis tilboð Bíla og fólks ehf. sem barst í kjölfar útboðs nr. 12695 hafi verið innan fjárheimildarramma kærða. Kærði segir að í kjölfar riftunarinnar á samningnum við Bíla og fólk ehf. hafi hann verið samningslaus og að aðrir bjóðendur í útboði nr. 12695 hafi ekki lengur verið bundnir af tilboðum sínum. Auk þess hafi öll önnur tilboð verið langt umfram kostnaðaráætlun.
Kærði segir að almenningssamgöngur milli alls Suður- og Suðausturlands og höfuðborgarsvæðisins sé nauðsynleg þjónusta sem margir nýti sér. Kærði segir að þjónustan varði þannig almannahagsmuni og að kærði hafi ekki getað vikist undan því að bjóða upp á almenningssamgöngur. Kærði segir að ekki hafi verið hægt að framlengja gildandi samningum um þjónustuna. Þá segist kærði hafa reynt að semja við annað fyrirtæki um framlengingu á gildandi samningi en talið ljóst að verðhugmyndir þess fyrirtækis hafi verið óraunhæfar miðað við fjárheimildir kærða. Kærði segist einnig hafa kannað möguleikana á því að láta fara fram nýtt útboð en metið það mjög óhagstætt og ólíklegt að betri tilboð myndu berast sem féllu innan fjárheimilda kærða. Þá segir kærði að nýtt útboðsferli hefði að lágmarki tekið um 5 mánuði en mun skemmri tími hafi verið til stefnu enda hafi kærði skuldbundið sig til að tryggja almenningssamgöngur á öllu Suður- og Suðausturlandi frá áramótunum 2011/2012.
Kærði segir að skilyrði til samningskaupa án undanfarandi útboðsauglýsingar hafi verið uppfyllt enda hafi öll tilboðin sem bárust í útboði nr. 12695, að frátöldu áðurnefndu lægsta tilboði kæranda, verið alltof há og þannig óaðgengileg í skilningi 1. mgr. 32. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði telur að skilyrði c-liðar 1. mgr. 33. gr. laganna séu til staðar enda séu innkaupin algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands sem stafi af ófyrirsjáanlegum atburðum. Kærði segir að samgöngurnar séu mikilvægar og fjöldi fólks reiði sig á þær. Kærði segir að aldrei hefði verið hægt að standa við fresti í útboði. Kærði segir að aðstæðurnar hafi verið ófyrirséðar enda ómögulegt að sjá það fyrir að Bílar og fólk ehf. myndi vanefna samninginn í kjölfar útboðs nr. 12695. Neyðarástandið hafi ekki verið á ábyrgð kærða heldur Bíla og fólks ehf. enda hafi það skapast í kjölfar vanefndar Bíla og fólks ehf. á samningi.
IV.
Í 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar um er að ræða innkaupaferli sem ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 84/2007 segir m.a. svo um 1. mgr. 76. gr:
„Hafa ber í huga að regla 1. mgr. greinarinnar á aðeins við þegar um eiginlegt val tilboðs er að ræða. Reglan á þannig ekki við ef um er að ræða samningskaup við einn aðila, innkaup á grundvelli rammasamnings, innkaup á grundvelli gagnvirks innkaupakerfis eða innkaup með rafrænu uppboði.“
Sá samningur sem deilt er um í máli þessu var gerður 2. desember 2011 á grundvelli samningskaupa við einn aðila. Samkvæmt framangreindu á tíu daga frestur 1. mgr. 76. gr. ekki við þegar samningur kemst á með slíkum samningskaupum. Þannig er bindandi samningur kominn á og verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála ekki skilyrði til að stöðva samningsgerð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, um að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað samningsferli um almenningssamgöngur á Suðurlandi, er hafnað.
Reykjavík, 18. janúar 2012.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, janúar 2012.