Mál nr. 34/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. desember 2011
í máli nr. 34/2011:
Bílar og fólk ehf.
gegn
Sambandi sunnlenskra sveitarfélaga
Með bréfi, dags. 2. desember 2011, kærði Bílar og fólk ehf. ákvörðun Sambands sunnlenskra sveitarfélaga um að semja við Hópbíla hf. um almenningssamgöngur á Suðurlandi. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað samningsferli um almenningssamgöngur á Suðurlandi með vísan til 1. mgr. 96. gr. l. nr. 84/2007, þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun Sambands sunnlenskra sveitarfélaga um að semja við Hópbíla hf. um almenningssamgöngur á suðurlandi. Vísast til heimildar í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. l. nr. 84/2007.
Verði ekki fallist á ofangreindar kröfur krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda sbr. heimild í 2. mgr. 97. gr. l. nr. 84/2007.
Ennfremur krefst kærandi þess að nefndin ákveði að varnaraðili greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi, alls 400.000 kr., sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. l. nr. 84/2007.“
Kærandi gerði viðbótarathugasemdir með bréfi, dags. 9. desember 2011. Kærða var kynnt kæran og viðbótarathugasemdirnar og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á samningsgerð. Með bréfum, dags. 9., 19. og 20. desember 2011, krafðist kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar yrði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í september 2011 auglýsti kærði útboð nr. 12695 um almenningssamgöngur á Suður- og Suðausturlandi, frá Reykjavík til Hafnar í Hornafirði. Þjónustunni var skipt í tvo hluta og hægt var að gera tilboð í verkhluta 1, verkhluta 2 og verkhluta 1 og 2 saman. Kærandi gerði tilboð í verkhluta 1 og verkhluta 2, sína í hvoru lagi, en einnig eitt tilboð sameiginlega í báða verkhlutana.
Tilboð voru opnuð hinn 24. október 2011 og kom þá í ljós að öll tilboð voru yfir kostnaðaráætlun kærða. Kærandi og kærði gerðu þó samning á grundvelli tilboðs kæranda í verkhluta 1 og 2 saman en það var lægsta tilboðið sem barst. Kærandi tilkynnti kærða að mistök hefðu verið gerð við tilboðsgerðina þannig að tilboðið í verkhluta 1 og 2 saman hefði orðið mun lægra en ætlunin var. Kærandi tilkynnti kærða að hann gæti ekki staðið við tilboðið nema lagfæringar yrðu gerðar á tilboðinu en á það féllst kærði ekki. Kærði rifti í kjölfarið samningnum við kæranda.
Í kjölfarið gekk kærði til samningskaupa á grundvelli c-liðar 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, og samdi við Hópbíla hf. hinn 2. desember 2011.
II.
Kærandi segir að tilboð sitt hafi verið haldið annmarka og þannig verið ógilt. Kærandi segir að eftir riftun kærða á samningnum við kæranda standi eftir að tilboð kæranda í verkhluta 1 og verkhluta 2 séu lægstu gildu tilboðin sem bárust í kjölfar útboðsins. Kærandi telur að kærða beri að ganga til samningaviðræðna við kæranda á grundvelli þeirra tilboða. Kærandi telur að ágreiningur, um það hvort sameiginlegt tilboð hans í verkhluta 1 og 2 sé gilt eða ekki, eigi ekki að hafa nein áhrif á hæfi kæranda í útboðinu.
Kærandi segir að kærði geti ekki borið fyrir sig c-lið 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007 enda komi mörg fyrirtæki til greina sem samningsaðili og ekkert neyðarástand sé að skapast. Kærandi segir að kærði hafi í raun ekki hafið neitt samningskaupaferli.
III.
Kærði segir að 10 daga samþykkisfrestur 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 eigi ekki við um þann samnings sem mál þetta fjalli um enda eigi hann ekki við um samningskaup.
Kærði segir að einungis lægsta tilboðið sem barst í kjölfar útboðs nr. 12695 hafi verið innan fjárheimildarramma kærða. Kærði hafnar því að sameiginlegt tilboð kæranda í verkhluta 1 og 2 saman hafi verið ógildanlegt. Kærði segir að yfirlýsingar kæranda um að sá síðarnefndi gæti ekki staðið við samning á grundvelli tilboðsins óbreyttu hafi falið í sér fyrirsjáanlega vanefnd kæranda og þannig gefið kærða heimild til riftunar samningsins.
Kærði segir að í kjölfar riftunarinnar hafi hann verið samningslaus og að aðrir bjóðendur í útboði nr. 12695 hafi ekki lengur verið bundnir af tilboðum sínum. Auk þess hafi öll önnur tilboð verið langt umfram kostnaðaráætlun. Kærði segir einnig að næst lægsta tilboði kæranda hefði aldrei verið tekið sökum fyrri framgöngu kæranda við samningsgerðina.
Kærði segir að almenningssamgöngur milli alls Suður- og Suðausturlands og höfuðborgarsvæðisins sé nauðsynleg þjónusta sem margir nýti sér. Kærði segir að þjónustan varði þannig almannahagsmuni og að kærði hafi ekki getað vikist undan því að bjóða upp á almenningssamgöngur. Kærði segir að ekki hafi verið hægt að framlengja gildandi samninga við kæranda sökum fyrri framgöngu og einnig vegna þess að gildandi samningur kæranda var við Vegagerðina en ekki kærða. Þá segist kærði hafa reynt að semja við annað fyrirtæki um framlengingu á gildandi samningi en talið ljóst að verðhugmyndir þess fyrirtækis hafi verið óraunhæfar miðað við fjárheimildir kærða. Kærði segist einnig hafa kannað möguleikana á því að láta fara fram nýtt útboð en metið það mjög óhagstætt og ólíklegt að betri tilboð myndu berast sem féllu innan fjárheimilda kærða. Þá segir kærði að nýtt útboðsferli hefði að lágmarki tekið um 5 mánuði en mun skemmri tími hafi verið til stefnu enda hafi kærði skuldbundið sig til að tryggja almenningssamgöngur á öllu Suður- og Suðausturlandi frá áramótunum 2011/2012.
Kærði segir að skilyrði til samningskaupa án undanfarandi útboðsauglýsingar hafi verið uppfyllt enda hafi öll tilboðin sem bárust í útboði nr. 12695, að frátöldu áðurnefndu lægsta tilboði kæranda, verið alltof há og þannig óaðgengileg í skilningi 1. mgr. 32. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði telur að skilyrði c-liðar 1. mgr. 33. gr. laganna séu til staðar enda séu innkaupin algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands sem stafi af ófyrirsjáanlegum atburðum. Kærði segir að samgöngurnar séu mikilvægar og fjöldi fólks reiði sig á þær. Kærði segir að aldrei hefði verið hægt að standa við fresti í útboði. Kærði segir að aðstæðurnar hafi verið ófyrirséðar enda ómögulegt að sjá það fyrir að kærandi myndi vanefna samninginn í kjölfar útboðs nr. 12695. Neyðarástandið hafi ekki verið á ábyrgð kærða heldur kæranda enda hafi það skapast í kjölfar vanefndar kæranda á samningi.
IV.
Í 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar um er að ræða innkaupaferli sem ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 84/2007 segir m.a. svo um 1. mgr. 76. gr:
„Hafa ber í huga að regla 1. mgr. greinarinnar á aðeins við þegar um eiginlegt val tilboðs er að ræða. Reglan á þannig ekki við ef um er að ræða samningskaup við einn aðila, innkaup á grundvelli rammasamnings, innkaup á grundvelli gagnvirks innkaupakerfis eða innkaup með rafrænu uppboði.“
Sá samningur sem deilt er um í máli þessu var gerður 2. desember 2011 á grundvelli samningskaupa við einn aðila. Samkvæmt framangreindu á tíu daga frestur 1. mgr. 76. gr. ekki við þegar samningur kemst á með slíkum samningskaupum. Þannig er bindandi samningur kominn á og verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála ekki skilyrði til að stöðva samningsgerð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, um að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað samningsferli um almenningssamgöngur á Suðurlandi, er hafnað.
Reykjavík, 29. desember 2011.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, desember 2011.