Mál nr. 29/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. nóvember 2011

í máli nr. 29/2011:

ÍAV Fasteignaþjónusta ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 8. nóvember 2011, sem barst kærunefnd útboðsmála degi síðar, kærir ÍAV Fasteignaþjónusta ehf. ákvörðun Ríkiskaupa, fyrir hönd verkkaupans Isavia ohf., 28. október 2011 um val á tilboði í útboði nr. 15122 „Fjarskiptamiðstöð Gufunesi: Rif og smíði millibyggingar Sóleyjarrima 6“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.        Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða 28. október 2011 um að vísa frá tilboði kæranda, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.        Að því frágengnu að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, „verði ekki fallist á ofangreindar kröfur“, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.        Að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi að fjárhæð 500.000 krónur, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 22. nóvember 2011 krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, og að kæranda verði gert að greiða málskostnað, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Fyrir hönd verkkaupa leitaði kærði eftir tilboðum í útboði nr. 15122: „Fjarskiptamiðstöð Gufunesi: Rif og smíði millibyggingar Sóleyjarrima 6“, á grundvelli rammasamnings Ríkiskaupa um viðhaldsþjónustu í flokknum aðalverktaka. Með útboðsgögnum óskaði kærði eftir tilboðum í rif millibyggingar og endurbyggingu stærri millibyggingar að Sóleyjarrima 6 í Reykjavík, jarðvinnu, uppsteypu og fullnaðarfrágang.

Í útboðsgögnum er í kafla 0.3 fjallað um útboðsgögn í hinu kærða útboði og lög, reglugerðir og staðla sem gilda um verkið. Þar segir að um útboðið gildi íslenskur staðall, ÍST 30, með þeim frávikum sem nánar greinir í útboðsgögnum. Þá er um lög vísað til eldri laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, sem felld voru úr gildi með lögum nr. 84/2007.

Í útboðsgögnum er í kafla 0.1.3 kveðið á um kröfur til bjóðenda. Þar segir meðal annars:

„Þeir bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða koma til álita sem viðsemjendur skulu, sé þess óskað, láta í té innan viku [nánar tilgreindar] upplýsingar. Verði dráttur á afhendingu umbeðinna upplýsinga áskilur verkkaupi sér rétt til að líta svo á að bjóðandi hafi fallið frá tilboðinu og taka þá gildi ákvæði í kafla „0.4.4 Tilboðstrygging – Gildistími tilboðs“ um tilboðstryggingu. Farið verður með þessar upplýsingar sem trúnaðarmál, ef þær eru þess eðlis. 

[...]

Ef eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum koma í ljós við skoðun gagna frá bjóðanda áskilur verkkaupi sér rétt til að hafna tilboði hans, með eftirfarandi hætti:

[...]

-         Bjóðandi uppfyllir ekki eftirfarandi kröfur um hæfni og reynslu: Bjóðandi skal geta sýnt fram á reynslu sína af verki sambærilegu að eðli og stærð. Með sambærilegu verki að stærð er átt við tilboðsverk, unnið á síðastliðnum þrem árum, þar sem upphæð samnings var a.m.k. 100% af tilboðsfjárhæð í þetta verk. Bjóðandi skal geta sýnt fram á að árleg velta af sambærilegum verkum að eðli síðustu þrjú ár hafi að lágmarki verið sem nemur 0,75 x tilboð bjóðanda í þetta verk. Bjóðandi skal geta sýnt fram á reynslu hugsanlegra undirverktaka af sambærilegum verkum að eðli og hlutfallslega að stærð miðað við umfang verkhluta sem undirverktakan nær til. Bjóðandi skal geta sýnt fram á að þau verk sem koma til skoðunar um hæfni hans og undirverktaka hans hafi verið leyst vel og fagmannlega af hendi og innan setts tímaramma. Bjóðandi skal einnig geta sýnt fram á að hann hafi yfir að ráða nægum tækjabúnaði og mannafla sem henti verkinu. Gerð er krafa um að verkstjóri á verkstað og mælingamenn hafi góða reynslu af verki sem þessu. Við mat verkkaupa á reynslu bjóðanda samkvæmt þessu ákvæði er verkkaupa heimilt að taka tillit til reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka reynslu að jöfnu við reynslu bjóðandans sjálfs, þótt reynsla viðkomandi aðila hafi áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda.“

Samkvæmt útboðsgögnum fór vettvangsskoðun fram 23. september 2011. Fyrirspurnarfrestur var til 27. sama mánaðar og lauk svarfresti degi síðar. Tilboð í verkið voru opnuð 4. október sama ár og skiluðu 11 bjóðendur tilboðum, þ. á m. kærandi sem var lægstbjóðandi. Í útboðsgögnum segir að gengið verði frá skriflegum verksamningi þegar verkkaupi hafi með formlegum hætti tekið tilboði verktaka og upphaf framkvæmdatíma miðar við sama tímamark.

Með tölvubréfi, dags. 28. október sama ár, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að velja tilboð bjóðandans Sérverks ehf. í hinu kærða útboði. Með tölvubréfi, dags. 7. nóvember sama ár, óskaði kærandi eftir rökstuðningi kærða fyrir ákvörðun hans. Með tölvubréfi, dags. 8. sama mánaðar, vísaði kærði til kafla 0.1.3 í útboðsgögnum og benti á að kærandi hefði hvorki uppfyllt skilyrði þess kafla um lágmarksveltu á ársgrundvelli, né hefði hann tilgreint í tilboði sínu að hann byggði á fjárhagslegu hæfi og reynslu annarra.

II.

Kærandi heldur því fram að engum vafa sé undirorpið að hann uppfylli kröfur kafla 0.1.3 í útboðsgögnum, ekki síst þegar litið sé til þess að þar segi að taka megi tillit til reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka reynslu að jöfnu við reynslu bjóðandans sjálfs, þótt reynsla viðkomandi aðila hafi áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda. Slíkar heimildir, til handa bjóðendum að byggja á tæknilegri getu annarra, sé einnig að finna í ákvæðum 2. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 og 2. mgr. 50. gr. sömu laga.

Kærandi vísar til þess að samkvæmt áðurgreindum kafla útboðsgagna væri þeim bjóðendum sem eftir opnun og yfirferð tilboða kæmu til álita sem viðsemjendur skylt, væri þess óskað, að láta í té innan viku nánar tilgreindar upplýsingar um hæfi. Í þessu sambandi telur kærandi skýrt að bjóðendur megi allir vænta þess að þurfa og mega sýna fram á tæknilega og fjárhagslega getu sína eftir að ljóst er að þeirra tilboð komi til greina, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007. Heimild til að leggja fram skýringar eftir opnun tilboða væri einnig að finna í ákvæðum ÍST 30.

Í þessu samhengi heldur kærandi því fram að í hinu kærða útboði hafi verið heimilt, og raunar gengið út frá því, að gögnum um fjárhagslegt hæfi væri skilað á síðari stigum innkaupaferlis og frestur útboðsgagna vegna þessa hefði ekki verið liðinn er kærandi skilaði inn tilskyldum gögnum að beiðni kærða.

Kærandi vísar til þess að hið kærða útboð lúti að einföldu verki, sem felist í því að rífa millibyggingu og byggja nýja og stærri millibyggingu í hennar stað. Kærandi heldur því fram að hann og ÍAV hf. búi yfir mikilli reynslu af slíkum verkum og mun flóknari framkvæmdum. Kærandi telur að hann hafa sýnt fram á tæknilega og fjárhagslega getu sína til að sinna verkframkvæmdum í samræmi við kröfur útboðsgagna.

Kærandi telur að ákvörðun kærða, um að hafna tilboði kæranda og velja tilboð annars bjóðanda, sé ólögmæt og að ógilda verði ákvörðun hans „sem virðist hafa verið tekin“, um að vísa kæranda frá í hinu kærða útboði.

Kærandi tiltekur að samkvæmt öllu framangreindu séu verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn reglum samkvæmt lögum nr. 84/2007 og því sé rétt að stöðva samningsgerð í hinu kærða útboði. Kærandi vísar til þess að ekki liggi fyrir í málinu upplýsingar um að samningur hafi verið gerður. Þá hafi ákvörðun kærða um val á bjóðanda í hinu kærða útboði verið röng og hana beri að fella úr gildi. Loks vísar kærandi til þess að hann hafi verið lægstbjóðandi í hinu kærða útboði og því átt réttmætt tilkall til þess að gengið yrði til samninga við hann. Við ákvörðun kærða um val á tilboði hafi stofnast til skaðabótaskyldu hans gagnvart kæranda. Því krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt um skaðabótaskyldu kærða, að öðrum kröfum frágengnum.

III.

Kærði vísar til þess að í ákvæði 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 segi meðal annars að þegar um sé að ræða innkaupaferli sem ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs sé tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Um skýringu ákvæðisins vísar kærði til athugasemda með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 en þar segir meðal annars að áðurgreind regla eigi aðeins við þegar um sé að ræða eiginlegt val tilboðs og eigi þannig ekki við ef um sé að ræða innkaup á grundvelli rammasamnings.

Kærði heldur því fram að regla 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 eigi samkvæmt framangreindu ekki við í málinu, enda sé hið kærða útboð svokallað örútboð sem hvíli á grundvelli rammasamnings, sbr. 6. mgr. 34. gr. sömu laga. Niðurstaða útboðsins hafi verið tilkynnt bjóðendum með tölvubréfi 28. október 2011 og þar með hafi komist á bindandi samningur milli kærða og þess bjóðanda, sem valinn var. Því beri að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

Kærði vísar til þess að samkvæmt 100. gr. laga nr. 84/2007 verði bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laganna, sem kominn er á, ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.

Kærði vísar einnig til kafla 0.1.3 í útboðsgögnum, um þær kröfur sem gerðar voru til bjóðenda í hinu kærða útboði. Í þessu samhengi bendir kærði á að þar sem kærandi hafi verið lægstbjóðandi í hinu kærða útboði hafi tilboð hans verið hið fyrsta sem tekið var til skoðunar af hálfu kæranda og með tölvubréfi 6. október 2011 hafi verið óskað eftir nánar tilgreindum upplýsingum um hæfi kæranda, þ. á m. skrá yfir helstu verk hans, starfslið, tæki, búnað og lýsingu á reynslu hans af sambærilegum verkum, eigi síðar en 12. sama mánaðar. Kærða hafi í kjölfarið borist gögn frá kæranda, en af þeim hefði mátt ráða að um þau atriði, þar sem í útboðsgögnum hafi verið gerðar kröfur til bjóðenda um að þeir byggju yfir nánar tilgreindri tækni og reynslu, vísaði kærandi til annars aðila, ÍAV hf.

Kærði bendir á að kæranda hafi samkvæmt framangreindu verið ljóst af útboðsgögnum að hann gæti byggt á reynslu og hæfi annars aðila um þau atriði sem hann sjálfur uppfyllti ekki og að honum hafi verið í lófa lagið að vísa til slíks aðila um reynslu, veltu á ársgrundvelli og aðrar kröfur til bjóðenda samkvæmt útboðsgögnum. Þetta hafi kærandi ekki gert, enda hafi hann til dæmis ekki komið að öðrum ársreikningum en þeim sem fylgdu tilboði hans í upphafi. Þá bendir kærði á að með tölvubréfi 17. október 2011 hafi kæranda verið bent á þau hæfisskilyrði sem hann uppfyllti ekki samkvæmt framlögðum gögnum og honum á ný gefinn kostur á að koma að frekari skýringum, en kærandi hafi ekki sinnt um það. Kærði hafi þessu samkvæmt fullnægt leiðbeiningarskyldu sinni gagnvart kæranda. Í kjölfarið hafi tilboði kæranda verið vísað frá hinu kærða útboði.

Kærði heldur því fram að bjóðandi þurfi að sýna fram á fjárhagslegt hæfi annars aðila, í tilviki þar sem hann hyggst byggja á slíku, enda uppfylli hann ekki sjálfur tilskyldar kröfur um fjárhagslegt hæfi. Það hafi kærandi ekki gert.

Loks vísar kærði til þess að kærandi hafi móttekið útboðsgögn 26. september 2011 og honum hafi þá þegar verið ljósar kröfur hins kærða útboðs og inntak útboðsgagna. Kærandi hafi ekki gert athugasemdir við útboðsgögn innan tímamarka 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2011 og geti því ekki gert athugasemdir við inntak þeirra.

Samkvæmt öllu framangreindu krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu hans um málskostnað, enda hafi hann ekki fært fram nein marktæk rök fyrir því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 við framkvæmd hins kærða útboðs.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Eftir að bindandi samningur samkvæmt 76. gr. er kominn á verður hann þó ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna.

Í 1. málslið 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar innkaupaferli ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt.

Í 34. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um rammasamninga, en að baki þeirri grein felst sjónarmið um að í tilvikum þar sem rammasamningar eru gerðir að undangengu útboði sé hægt að líta svo á að fullnægt hafi verið útboðsskyldu við gerð einstakra samninga sem gerðir eru á grundvelli þeirra. Ákvæði 1. málsliðar 1. mgr. 76. gr. laganna á einungis við þegar um eiginlegt val tilboðs er að ræða en ekki þegar um er að ræða innkaup á grundvelli rammasamnings.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 og þegar af þeirri ástæðu er kærunefnd útboðsmála ekki heimilt, lögum samkvæmt, að stöðva samningsgerðina. Verður af þessum sökum að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar vegna hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, ÍAV Fasteignaþjónustu ehf., um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs kærða, Ríkiskaupa, fyrir hönd Isavia ohf., nr. 15122, „Fjarskiptamiðstöð Gufunesi: Rif og smíði millibyggingar Sóleyjarrima 6“.

                        Reykjavík, 28. nóvember 2011.

Páll Sigurðsson,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,