Mál nr. 14/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. júlí 2011

í máli nr. 14/2011:

Park ehf.

gegn

Hafnarfjarðarbæ

Með bréfi, dags. 23. maí 2011, kærir Park ehf. ákvörðun Hafnarfjarðarbæjar um að hafna tilboði kæranda í útboðinu „Vélsópun í Hafnarfirði 2011“ Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.       Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð við aðra bjóðendur þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða að hafna tilboði kæranda í tilgreindu útboði, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, og að kærða verði gert skylt að ganga til samninga við kæranda sem lægstbjóðanda í útboðinu.

Fallist kærunefnd ekki á kröfur kæranda er þess til vara krafist:

3.      Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna þeirrar ákvörðunar kærða að semja ekki við kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Í báðum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar. Í tölvupóstum kærða, dags. 8. og 15. júní 2011, kom fram að samningur hefði verið undirritaður 23. maí 2011 og verktaki hafið störf 26. sama mánaðar. Í athugasemdum kærða 14. júní 2011 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að ákvörðun kærða 18. maí sama ár um að tilboð kæranda teldist ekki gilt verði staðfest. Frekari athugasemdir bárust ekki frá kæranda.

       Með ákvörðun 23. júní 2011 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð á grundvelli útboðs kærða „Vélsópun í Hafnarfirði 2011“.

I.

Kærði bauð út í mars 2011 vélsópun gatna og gagnstétta í Hafnarfirði. Var samkvæmt útboðslýsingu um að ræða vélsópun gatna, gagnstétta og þvottur eyja með vatnsbíl. Óskað var eftir tilboðum miðað við að gerður yrði samningur til eins, þriggja eða fimm ára. Skyldi tilboð gert í hvern verklið eins og honum var lýst í útboðsgögnum og innifalinn skyldi allur lög- og samningsbundinn kostnaður. Skyldi bjóðandi í tilboði sínu reikna með þeim magntölum sem gefnar voru upp í tilboðsskrá. Tilboð voru opnuð 19. apríl 2011. Kærandi reyndist eiga lægsta tilboðið og kom Hreinsitækni ehf. þar á eftir.

       Í kjölfar opnunar tilboða var Verkfræðistofan Mannvit ásamt starfsmanni kærða fengin til að gera úttekt á tækjabúnaði kæranda. Úttektin fór fram 5. maí 2011 og var niðurstaðan sú að tilgreind tæki kæranda uppfylltu ekki lágmarksskilyrði útboðslýsingar. Þar sem tilboð kæranda var ekki talið standast lágmarkskröfur útboðsskilmála varðandi tækjabúnað var honum tilkynnt með bréfi 18. sama mánaðar að tilboð hans teldist ekki gilt og kæmi því ekki til frekari skoðunar.

       Framkvæmdaráð kærða samþykkti 23. maí 2011 að ganga til samninga við Hreinsitækni ehf. til eins árs vegna vélsópunar í Hafnarfirði. Samningur var undirritaður sama dag og hóf verktaki vinnu við verkið 26. sama mánaðar.

II.

Kærandi telur að skilyrði gr. 3.0.7. í útboðslýsingu um lágmarksútbúnað götusópa geti ekki talist lögmætur grundvöllur höfnunar tilboðs kæranda. Markmið tæknilegra skilyrða í útboðslýsingu hljóti að vera þau að tæki uppfyllti þær kröfur er þurfi til að framkvæma verkið, það er hreinsun gatna í bæjarfélagi kærða. Tæki kæranda uppfylli að öllu leyti þær kröfur um tækni og afkastagetu sem þurfi til að vinna það verk sem kærði bauð út. Leggur kærandi áherslu á að höfnun kærða á tilboði hans sé því í andstöðu við 40. gr. laga nr. 84/2007.

       Kærandi byggir á því að kærða hafi mátt vera ljóst af þeim tæknilegu upplýsingum um tæki er lögð voru fram að kærandi uppfylli þær kröfur um tækni og afkastagetu er þurfi til framkvæmdar verksins. Sú tækni sem tæki kæranda búi yfir sé jafngild því sem krafa hafi verið gerð um í útboðsskilmálum.

       Þá byggir kærandi ennfremur á því að umrædd skilyrði séu andstæð 2. mgr. 40. gr. laga nr. 84/2007, enda leiði þau til óeðlilegra hindrana á samkeppni. Tæknikröfur sem settar séu fram í útboðsskilmálum kærða séu ekki málefnalegar, enda augljóslega ekki á því byggðar að setja fram þær lágmarkskröfur sem þurfi til að framkvæma verkið, það er hreinsun gatna. Kærandi, sem í tilboði sínu hafi boðið fram tæki sem uppfylli augljóslega kröfur um búnað og afköst er þurfi til að framkvæma verkið enda í notkun í stærsta bæjarfélagi landsins, Reykjavík, sé þannig útilokaður frá verki kærða með ómálefnalegum hætti og sé jafnræði bjóðenda þannig raskað.

       Kærandi byggir ennfremur á því að hann hafi þrátt fyrir þetta boðið fram tæki er uppfylli ómálefnaleg skilyrði útboðsskilmála kærða. Hafi þeim engu að síður verið hafnað af hálfu kærða.

Kærandi leggur áherslu á að hvorugt þeirra fyrirtækja sem einnig hafi tekið þátt í útboði kærða hafi uppfyllt þau fjárhagslegu skilyrði sem gerð séu. Þannig hafi hvorugt fyrirtækjanna uppfyllt kröfur útboðsskilmála um jákvæða eiginfjárstöðu.

Af hálfu kæranda er ítrekuð sú krafa að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um að hafna tilboði hans í tilgreindu útboði.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfum kæranda þar sem löglega hafi verið staðið að útboði og innkaupaferli vegna vélsópunar í Hafnarfirði fyrir árið 2011. Kærði áréttar að gengið hafi verið til samninga við Hreinsitækni ehf. um verkið til eins árs og hafi samningur verið undirritaður 23. maí 2011. Hreinsitækni ehf. hafi síðan hafið verkið 26. sama mánaðar. Nauðsynlegt hafi verið að hefja verkið á þeim tíma og því brýnt að ganga strax frá verksamningi.

Hvað varðar innkaupaferlið sjálft þá byggir kærði í fyrsta lagi á því að ekki hafi verið unnt að taka tilboði lægstbjóðanda þar sem framlagður tækjalisti með tilboði kæranda hafi ekki uppfyllt lágmarksskilyrði útboðsskilmála líkt og þeir sem tilgreindir séu í grein 3.0.7 í útboðslýsingu. Hafi þetta komið í ljós við úttekt á tækjunum 5. maí 2011. Hafi tilboð kærða því ekki verið gilt. Kærði leggur áherslu á að hann hafi verið bundinn af þeim skilmálum er hann hafi sett sjálfur og ekki getað vikið frá þeim við endanlega gerð samnings um verkið. Kærða hafi því ekki verið heimilt að taka tilboð kæranda til frekari skoðunar, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007.

Í öðru lagi byggir kærði á því að útboðsskilmálar hafi verið löglegir hvað varðar lágmarkskröfur um tækjabúnað í grein 3.0.7 og er því alfarið hafnað að kröfurnar hafi verið ómálefnalegar og til þess fallnar að raska jafnræði bjóðenda. Skilmálarnir hafi komið fram með skýrum og afmörkuðum hætti í gr. 3.0.7 í útboðsgögnum og allir bjóðendur hafi setið við sama borð varðandi tækjakostinn. Engar athugasemdir hafi verið gerðar af hálfu þeirra sem buðu í verkið varðandi skilmálana í útboðsferlinu sjálfu. Raunar hafi kærandi sjálfur virst telja sig geta bætt úr ágöllum eigin tilboðs án mikillar fyrirhafnar, sem að mati kærða dragi verulega úr vægi þeirrar staðhæfingar að skilmálarnir séu samkeppnishamlandi og til þess fallnir að raska jafnræði bjóðenda. Skilmálarnir, sem byggi á mati kærða á því hvernig unnt sé að vinna verkið á sem vandaðastan og skilvirkastan hátt, komi fram í grein 3.0.7 og hafi verið settir fram sem lágmarksskilyrði hjá öðrum sveitarfélögum vegna útboða á vélsópun, meðal annars hjá Reykjavíkurborg, og byggi á tilteknum kröfum um gæði og hraða verks. Lágmarkskrafa útboðsskilmála um framsköfur og kústa byggi á því að slíkir kústar gefi mun betri sópun á götum og erfiðara sé að framkvæma hreinsun án slíks búnaðar. Það sama eigi við um skilmála varðandi lengd og breidd undirkústa og hliðarkústa þó að vægi þeirra sé ekki jafn mikið varðandi fullnægjandi gatnahreinsun og varðandi framsköfur og kústa. Það sé því Ijóst að ófullnægjandi búnaður auki líkur á verra verki auk þess sem hættara sé við að verkið taki lengri tíma og þurfi jafnvel að endurtaka með tilheyrandi óþægindum fyrir bílaumferð. Sjónarmiðin sem búi að baki þessum skilmálum séu því málefnaleg og lögmæt að mati kærða.

Kærði bendir á að kærandi hafi vísað til þess í kæru sinni að gerð hafi verið önnur úttekt á öðrum tækjum en samkvæmt framlögðum tækjalista með tilboði og að þau tæki hafi sannanlega uppfyllt þær kröfur sem fyrri tæki hafi ekki gert. Því er ekki mótmælt af hálfu kærða að slík úttekt hafi farið fram en það sé afstaða kærða að sú úttekt hafi ekki haft þýðingu við mat á tilboðum bjóðenda þar sem um hafi verið að ræða úttekt á öðrum tækjum en hafi fylgt tilboði kæranda. Ekki verði séð að kærða sé heimilt að gefa bjóðanda, í þessu tilfelli kæranda, kost á því að bæta með þessum hætti úr annmörkum tilboðs síns. Telur kærði að slík athöfn brjóti gegn meginreglunni um bann við eftirfarandi viðræðum við bjóðendur og jafnræði bjóðenda. Að auki er kærði ekki sammála því að þau tæki sem vísað sé til hafi sannanlega uppfyllt lágmarkskröfur.

Kærandi vísar til þess í kæru að tilboðsgjafinn Hreinsitækni ehf. hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsskilmála varðandi jákvæða eiginfjárstöðu. Kærði bendir á að í f-lið gr. 2.1. segi að verktaki þurfi að hafa jákvæða eiginfjárstöðu ef áætluð samningsupphæð vegna útboðs sé 10 millljónir eða hærra. Tilboð verktaka hafi miðast við vélsópun til eins árs, þriggja ára og fimm ára. Gengið hafi verið til samninga við Hreinsitækni ehf. á grundvelli tilboðs þeirra í vélsópun til eins árs sem hljóðaði upp á 8.505.676 krónur og telur hann því að fyrrnefndur liður í grein 2.1 eigi ekki við um þann þátt í tilboði Hreinsitækni ehf. en kostnaðaráætlun kærða miðað við samningstíma til eins árs hafi gert ráð fyrir 9.151.762 krónur.

IV.

Kærði mat tilboð kæranda ógilt, þar sem tækjabúnaður sem kærandi bauð var ekki talinn uppfylla lágmarksskilyrði útboðslýsingar. Telur kærandi að sú ákvörðun kærða að meta tilboð hans ógilt hafi verið óheimil, þar sem tækjabúnaður hans hafi uppfyllt skilyrði útboðslýsingar. Þá telur hann ennfremur að kröfur þær, sem gerðar hafi verið til tækjabúnaðar í útboðslýsingu kærða, hafi verið ómálefnalegar.

       Samkvæmt 94. gr. laga nr. 84/2007 skal kæra borin fram skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærandi leggur áherslu á að kröfur til tækjabúnaðar, sem fram hafi komið í útboðslýsingu, hafi verið ómálefnalegar. Ljóst er að kærði auglýsti útboðið „Vélsópun í Hafnarfirði 2011“ í mars 2011. Þá þegar mátti kæranda vera kunnugt um hvaða kröfur gerðar væru til tækjabúnaðar. Í stað þess að kæra ákvæði útboðsskilmála beið hann þar til í maí er tilboð höfðu verið opnuð. Var þá liðinn sá frestur er kærandi hafði til þess að kæra ákvæði útboðslýsingar. Þá verður ekki fallist á gegn mati sérfræðinga, sem kærði kallaði til, að tækjabúnaður kæranda hafi uppfyllt skilyrði útboðslýsingar. Verður því talið að kærða hafi verið heimilt að meta tilboð kæranda ógilt.

       Hvað varðar staðhæfingar kæranda um neikvæða eiginfjárstöðu annarra bjóðenda í útboðinu er fallist á röksemdir kærða og talið að þar sem gengið hafi verið til samninga við Hreinsitækni ehf. eingöngu til eins árs eigi f-liður gr. 2.1 í útboðslýsingu ekki við. Verður því hafnað kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda í tilgreindu útboði og að kærða verði gert skylt að ganga til samninga við kæranda sem lægstbjóðanda í útboðinu.

       Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna þeirrar ákvörðunar kærða að semja ekki við kæranda. Í 1. gr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.  Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Að mati kærunefndar útboðsmála hefur kærði ekki brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007. Er þannig þegar annað skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 ekki fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfu hans um málskostnað hafnað.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Park ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Hafnarfjarðarbæjar, um að hafna tilboði kæranda í útboðinu „Vélsópun í Hafnarfirði 2011“ og að kærða verði gert skylt að ganga til samninga við kæranda sem lægstbjóðanda í útboðinu.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Hafnarfjarðarbær, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Park ehf.

Kröfu kæranda, Park ehf., um kærumálskostnað úr hendi kærða, Hafnarfjarðarbæjar, er hafnað.

Reykjavík, 26. júlí 2011.

                                          Páll Sigurðsson,

                                          Auður Finnbogadóttir,

                                          Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,  26. júlí 2011.