Mál nr. 13/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. júlí 2011
í máli nr. 13/2011:
Bjarni B. Ingólfsson og Sverrir Þór Sverrisson
gegn
Húnavatnshreppi
Með bréfi, dags. 17. maí 2011, kæra Bjarni B. Ingólfsson og Sverrir Þór Sverrisson ákvörðun Húnavatnshrepps að taka tilboði Egils Herbertssonar í allar leiðir í útboði kærða „Útboð vegna skólaaksturs fyrir Húnavallaskóla – Skólaárin 2011/2012 til 2013/2014“.
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að ákvörðun kærða um að semja við Egil Herbertsson verði felld úr gildi og kærða verði gert að semja við kærendur um skólaakstur á leiðum 2 og 3.
2. Þar til efnisleg niðurstaða liggur fyrir sökum framangreinds krefjast kærendur stöðvunar samningsgerðar.
3. Þá óska kærendur eftir að kærunefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða verði samningsgerð ekki stöðvuð og gengið verði frá samningum meðan á málsmeðferð málsins stendur.
4. Jafnframt er krafist málskostnaðar fyrir kærunefnd.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kærenda um stöðvun samningsgerðar. Með bréfi, dags. 23. maí 2011, krafðist kærði þess að öllum kröfum kærenda yrði vísað frá, en til vara hafnað, auk þess sem málskostnaðar var krafist.
Í bréfi kærenda 21. júlí 2011 kemur fram að þeir telji ekki ástæðu til að gera athugasemdir við greinargerð kærða enda liggi málsástæður þeirra skýrt fyrir í kæru.
Kærunefnd útboðsmála stöðvaði samningsgerð kærða á grundvelli ofangreinds útboðs með ákvörðun 26. maí 2011. Verða nú teknar fyrir aðrar kröfur kærenda.
I.
Kærði hélt útboð vegna skólaaksturs fyrir Húnavallaskóla fyrir skólaárin 2011/2012 til 2013/2014. Skila átti tilboðum á tilboðsblað þar sem rita átti verð á eknum kílómetra á tiltekinni leið miðað við þann nemendafjölda sem áætlaður var á leiðinni næsta skólaárið. Magntölur á tilboðsblaði voru áætlaðar. Samkvæmt gr. 1.4 í útboðsskilmálum var óskað eftir tilboðum í hverja leið fyrir sig. Þá kom fram í gr. 4.1. A í útboðsskilmálum að bjóða átti í eina eða fleiri leiðir á tilboðsblaði og í B-lið sömu greinar sagði að heimilt væri að gera frávikstilboð.
Tilboð voru opnuð á skrifstofu kærða á Húnavöllum 12. apríl 2011. Kærða bárust sex tilboð. Kærendur buðu í tvær leiðir í sitt hvoru lagi. Bjarni B. Ingólfsson bauð í leið 2, Blöndudalur - Svínadalur. Nam tilboð hans 5.301.760 krónum í þá leið. Var tilboð hans lægst í þá leið. Sverrir Þór Sverrisson, bauð í leið 3, Langidalur - Svínavatn að austan. Bauð hann 4.631.040 krónur og var tilboð hans lægst í þá leið. Allir bjóðendur buðu aðeins í eina leið nema Egill Herbertsson. Gerði hann frávikstilboð með þeim hætti að hann miðaði tilboð sitt við að samið yrði um allan akstur samkvæmt útboðsgögnum.
Egill Herbertsson, gerði tilboð í allar leiðirnar. Tilboð Egils Herbertssonar í leið 2 nam 6.055.680 krónum og var því 753.920 krónum hærra en tilboð Bjarna B. Ingólfssonar. Tilboð Egils Herbertssonar í leið 3 reyndist 4.999.680 krónur eða 368.640 krónum hærra en tilboð Sverris Þórs Sverrissonar.
Undirbúningsnefnd vegna útboðsins komst að þeirri niðurstöðu 26. apríl 2011 að ganga til samninga við Egil Herbertsson um allar akstursleiðir. Rök nefndarinnar voru þau að Egill væri eini aðilinn sem hefði boðið í allar akstursleiðirnar og engin önnur tilboð hefðu borist í tvær akstursleiðir. Þá hefði Egill gert breytingu á hópi bílstjóra sem óskað hafði verið eftir af hálfu nefndarinnar. Hreppsnefnd kærða ákvað á fundi degi síðar að fara að tillögu undirbúningsnefndar. Öllum bjóðendum var tilkynnt um þetta með bréfi frá sveitarstjóra kærða hinn 4. maí 2011.
II.
Kærendur byggja á því að samkvæmt útboðsgögnunum hafi átt að skila inn tilboði í hverja leið fyrir sig. Þeir hafi átt lægstu boð í leiðir nr. 2 og 3. Engin önnur viðmið séu sett í útboðsgögnum en þau að bjóðendur uppfylli skilyrði. Þar sem þeir eigi lægstu boð og uppfylli öll skilyrði beri sveitarfélaginu að taka tilboði þeirra í þær leiðir sem þeir buðu í. Minna kærendur á að um lokað útboð sé að ræða. Er á það bent að annar kærenda, Bjarni B. Ingólfsson, hefur sinnt þessum akstri í 19 vetur.
Kærendur vísa máli sínu til stuðning einkum til laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, einkum 45. og 72. gr. laganna, og til meginreglna útboðsréttar um mat á tilboðum og skýringar á útboðsgögnum.
Kærendur halda því fram að ekki sé ljóst á hvaða forsendum sveitarfélagið hyggist taka tilboði Egils Herbertssonar. Í tilboði hans sé tekið fram að tilboðið miðist við að samið verði um allan akstur samkvæmt útboðsgögnum en ekki einstakar leiðir. Kærendur telja að ekki sé hægt að líta á tilboðið sem lögmætt frávikstilboð. Í fyrsta lagi uppfylli ákvæði útboðsskilmála um frávikstilboð ekki skilyrði laga, meðal annars þar sem ekki sé skilgreint í hverju frávikstilboð geti falist. Um þetta vísa kærendur meðal annars til o-liðar 38. gr. og 41. gr. laga nr. 84/2007. Þá uppfylli tilboðið heldur ekki lágmarksskilyrði frávikstilboðs samkvæmt lögum nr. 84/2007. Í öðru lagi telja kærendur að verði textinn í tilboði Egils Herbertssonar skilinn svo að hann sé skilyrði um allt eða ekkert þá sé tilboðið ólögmætt þar sem það samræmist ekki útboðsgögnum um að gera beri tilboð í hverja leið fyrir sig.
Kærendur benda á að þeir eigi lægstu boð og uppfylli skilyrði útboðsins. Engin augljós rök séu fyrir að gagna fram hjá lögmætum tilboðum þeirra og semja við einhvern annan. Að auki benda kærendur á að kærði hafi tilkynnt að samið verði við annan aðila án þess að hafa tilkynnt kærendum um afgreiðslu málsins. Ljóst megi því vera að háttsemi kærða sé ólögmæt og á svig við lög nr. 84/2007 og meginreglur útboðsréttar.
III.
Kærði krefst frávísunar á kröfum kærenda eða eftir atvikum að þeim verði hafnað. Til stuðnings frávísunarkröfunni vísar hann til þess að hið kærða útboð falli ekki undir lög nr. 84/2007 og þegar af þeirri ástæðu verði að fallast á frávísunarkröfu hans.
Samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 taka ákvæði 2. þáttar laganna ekki til innkaupa sveitarfélaga. Til þess að innkaup sveitarfélaga eigi undir ákvæði laganna verði þau að ná viðmiðunarfjárhæðum innkaupa á EES-svæðinu, sbr. 3. þátt laganna. Viðmiðunarfjárhæðir skuli samkvæmt 1. mgr. 78. gr. birta í reglugerð. Viðmiðunarfjárhæðir vegna sveitarfélaga séu tilteknar í 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010 og séu þegar um sé að ræða þjónustusamninga, eins og eigi við í hinu kærða útboði, 25.862.000 krónur.
Kærði bendir á að þegar litið sé til þeirra tilboða sem hafi borist hafi heildarfjárhæð lægstu tilboða verið 24.466.560 krónur. Ef tilboðum í einstaka leiðir hefði verið tekið í staðinn fyrir að taka tilboði bjóðandans Egils Herbertssonar í heild sinni hefðu tilboð Egils í heild sinni í raun þurrkast út, enda hafi frávikstilboð hans miðast við allar leiðirnar. Hefðu því engir bjóðendur verið í leiðum 4 og 5 og taka hefði þurft hærra tilboði í leið 1. Þá hefði heildarfjárhæð lægstu tilboða verið 13.598.720 krónur. Þyki þetta eðlilegur mælikvarði þegar litið sé til mats á heildarfjárhæð af verkinu, enda væru leiðir 4 og 5 ekki sjálfstæðir samningar sem myndu leggjast við virði allra samninganna, sbr. 27. gr. laga nr. 84/2007, þar sem ekki sé hægt að ganga til samninga ef engir séu bjóðendur. Þar sem útboðið hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæðum hafi ekki verið um að ræða útboðsskylt verk samkvæmt lögum nr. 84/2007 og heyri málið því ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála.
Í öðru lagi krefst kærði frávísunar á þeim grundvelli að ekki séu skilyrði fyrir því að kærendur fari með málið saman fyrir kærunefnd útboðsmála. Þannig sé í raun verið að kæra tvær stjórnvaldsákvarðanir kærða, það er ákvörðun um töku tilboðs á leiðum 2 og 3 í skólaakstur í Húnavallaskóla. Virðist eina ástæða þess að þeir leggi málið fram saman til þess að komast hjá greiðslu kærugjalds samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Beri af þessum sökum að vísa málinu frá enda hafi þeir hvor um sig ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins í heild sinni, sbr. 1. mgr. 93. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði telur að engar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Heimilt hafi verið samkvæmt útboðsgögnum að gera frávikstilboð, sbr. 67. gr. laga nr. 84/2007. Bjóðandinn Egill Herbertsson hafi boðist til að leysa þarfir kæranda með öðrum og hagkvæmari hætti en gert hafi verið ráð fyrir í útboðsgögnum. Hafi tilboðið miðast við það að samið yrði um allan akstur samkvæmt útboðsgögnum. Leggur kærði áherslu á að hefði hann ekki tekið umræddu tilboði hefði hann aðeins getað samið um fjórar leiðir af sex og því þurft að bjóða hinar tvær leiðirnar aftur út með tilheyrandi kostnaði, enda hafi verið gert ráð fyrir því í tilboði Egils að annað hvort yrði samið um allar leiðir eða engar. Ekki sé vitað hvernig útboð á þeim tveimur leiðum hefði endað og jafnvel hefði sú staða getað komið upp í svo litlu sveitarfélagi að engir bjóðendur hefðu fengist á umræddum leiðum og ekkert orðið af skólaakstri á þeim á næsta skólaári. Hin leiðin hefði verið sú að ganga til sjálfstæðra samninga við aðila án undangengins útboðs og hefði þá ekki þurft að virða þær mikilvægu málsmeðferðarreglur laga nr. 84/2007 sem tryggja eigi jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup, sbr. 1. gr. laganna. Nauðsynlegt hafi því verið, með tilliti til þjónustustigs sveitarfélagsins, að ganga til samninga um allar leiðirnar enda hafi falist í því að taka hagstæðasta tilboðinu samkvæmt 72. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði telur ennfremur að sú málsástæða kærenda að nauðsynlegt hafi verið að „skila inn tilboði í hverja leið fyrir sig" standist ekki skoðun, enda sundurliði Egill Herbertsson tilboð sitt í einstakar leiðir eins og skýrt komi fram á tilboðsblaði hans.
Kærði leggur áherslu á að ekki sé um brot á lögum nr. 84/2007 að ræða og því sé ótækt að ógilda tilboðið. Kærði bendir jafnframt á að málsástæður kærenda vegna ógildingar samningsins séu af mjög skornum skammti og ekki sé rökstutt með fullnægjandi hætti hvers vegna velja hafi átt kærendur frekar en bjóðandann Egil Herbertsson.
Kærði vísar til þeirra sjónarmiða sem áður hafa verið reifuð vegna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í té álit sitt á skaðabótaskyldu samkvæmt 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Jafnframt telur kærði að kærandi hafi ekki gert neinn reka að því að sanna tjón sitt. Til dæmis hafi hann ekki sýnt fram á að kærendur hefðu verið valdir ef tilboði bjóðandans Egils Herbertssonar hefði verið hafnað. Kærði bendir á að hann hefði vel getað hafnað öllum tilboðum enda hafi verið gerður áskilnaður um slíkt í útboðsgögnum, sbr. gr. 4.5. Þá telur kærði að kærendur hafi ekki sýnt fram á að tilboð þeirra séu raunhæf. Þau sé óraunhæf og of lág. Ljóst sé að vinna kærenda hefði ekki skilað hagnaði og þar með hefði þeir ekki orðið fyrir tjóni. Af þessum sökum sé ekki tækt annað en að hafna kröfu kærenda um álit á skaðabótaskyldu.
Loks krefst kærði þess að kröfu kærenda um málskostnað verði hafnað, enda þurfi almennt mikið að koma til svo fallist sé á kröfu kærenda um málskostnað.
IV.
Með ákvörðun 26. maí 2011 hafnaði kærunefnd útboðsmála að taka kröfu kærða um frávísun málsins til greina. Kærði hafði krafist frávísunar málsins, þar sem umrætt útboð félli utan gildisviðs laga nr. 84/2007 sökum þess að innkaupin næðu ekki þeirri viðmiðunarfjárhæð sem til þurfti. Kærunefnd útboðsmála féllst ekki á þær röksemdir kærða. Nefndin lítur svo á að samkvæmt 1. gr. reglugerð nr. 229/2010 sé viðmiðunarfjárhæð vegna innkaupa hjá sveitarfélögum, þegar um er að ræða þjónustukaup, 25.862.000 krónur. Heildartilboð Egils Herbertssonar hafi numið 27.186.560 krónur og fari því yfir viðmiðið samkvæmt reglugerðinni. Af þeim sökum falli innkaup þau sem hér um ræðir undir ákvæði laga nr. 84/2007.
Þá krafðist kærði einnig frávísunar á þeim grundvelli að kærendur gætu ekki farið saman með málið því í raun væri verið að kæra tvær stjórnvaldsákvarðanir kærða. Í framangreindri ákvörðun kærunefndar útboðsmála var hins vegar rakið að nefndin liti svo á að eins og hér háttaði til væri um eina stjórnvaldsákvörðun að ræða, þar sem kærði hefði tekið tilboði eins bjóðanda í útboðinu. Ekki fengist séð að lög nr. 84/2007 um opinber innkaup stæðu í vegi því að kærendur færu saman með málið enda ættu þeir báðir lögvarða hagsmuni af úrlausn þess. Var því ekki fallist á síðari frávísunarkröfu kærða.
Efnislegur ágreiningur aðila lýtur einkum að því hvort tilboð Egils Herbertssonar hafi verið gilt frávikstilboð og kærða því heimilt að taka tilboðinu í allar akstursleiðir í útboði kærða. Í tilboði Egils Herbertssonar sé tekið fram að tilboðið miðist við að samið verði um allan akstur samkvæmt útboðsgögnum en ekki einstakar leiðir. Ekki sé hins vegar tiltekið sérstaklega að um frávikstilboð sé að ræða.
Í 41. gr. laga nr. 84/2007 er fjallað um frávikstilboð. Þar segir í 1. mgr. að ef kaupandi hyggist meta tilboð á grundvelli fjárhagslegrar hagkvæmni, en ekki eingöngu verðs, sé honum heimilt að leyfa bjóðendum að gera frávikstilboð. Samkvæmt o-lið 38. gr. sömu laga skal taka fram í útboðsgögnum hvort frávikstilboð séu heimil og þá hver séu skilyrði fyrir gerð þeirra, þar á meðal hverjar séu þær lágmarkskröfur sem slíkt tilboð þurfi að fullnægja.
Af ákvæði 41. gr. laga nr. 84/2007 leiðir að frávikstilboð kemur aðeins til greina sem gilt tilboð hafi það verið heimilað í útboðsgögnum, það fullnægi lágmarkskröfum útboðsgagna, forsendur fyrir vali tilboðs miðist við fjárhagslega hagkvæmni en ekki verð eingöngu og frávikstilboðið sé auðkennt sem slíkt og skýrt í hvaða atriðum vikið sé frá tæknilegri lýsingu útboðsgagna.
Í B-lið greinar 4.1. í útboðslýsingu eru frávikstilboð heimiluð. Þar segir orðrétt: „Heimilt er með frávikstilboði að gera tilboð í aðra tilhögun verksins en þá sem lýst er í útboðsgögnum. Sé um frávikstilboð að ræða skal geta þess sérstaklega á tilboðsblaði að um slíkt tilboð sé að ræða. Með frávikstilboði skal fylgja skýr og greinargóð lýsing á því í hvaða atriðum vikið er frá lýsingu útboðsgagna.“ Að mati kærunefndar útboðsmála uppfyllir ákvæði þetta ekki þær kröfur sem gerðar eru í o-lið 38. gr. og 41. gr. laga nr. 84/2007. Þannig beri kaupanda að tiltaka í útboðsgögnum hverjar lágmarkskröfur séu og greina þær kröfur frá kröfum sem víkja megi frá með frávikstilboði. Í þessu ákvæði sé ekki tiltekið hverjar lágmarkskröfur frávikstilboð beri að uppfylla og ekki komi fram hver séu skilyrði fyrir gerð slíkra tilboða. Af þeim sökum fáist ekki séð hvort umrætt tilboð Egils Herbertssonar fullnægi lágmarkskröfum útboðsgagna.
Frávikstilboð koma aðeins til greina þegar tilboð er metið á grundvelli fjárhagslegrar hagkvæmni, sbr. 1. mgr. 41. gr. laga nr. 84/2007, það er þegar meta skal tilboðið með vísan til fleiri atriða en verðs eingöngu, til dæmis endingar, magns og gæða. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 segir að ef meta eigi tilboð eingöngu á grundvelli verðs leiði hvers konar frávik frá útboðsskilmálum til þess að tilboð verði í raun ósamanburðarhæf. Í útboðslýsingu er í grein 4.5 vísað um mat á tilboðum til ákvæða laga um opinber innkaup og laga um framkvæmd útboða. Þá verði við meðferð og mat á tilboðum metið hvort bjóðandi uppfylli þær kröfur sem settar séu fram í kafla 1.3 „Kröfur til bjóðenda.“ Verður því að ætla að meta hafi átt tilboðin á grundvelli verðs. Hafi það verið raunin er ljóst að kærða hafi verið óheimilt að leyfa frávikstilboð í umræddu útboði.
Sé frávikstilboð gert skal geta þess sérstaklega á tilboðsblaði að um slíkt tilboð sé að ræða, sbr. 67. gr. laga nr. 84/2007. Með frávikstilboði skal fylgja skýr og greinargóð lýsing á því í hvaða atriðum sé vikið frá tæknilegri lýsingu útboðsgagna. Á tilboðsblaði kom fram að tilboðið miðaðist við að samið yrði um allan akstur samkvæmt útboðsgögnum en ekki einstakar leiðir. Ekki var tilgreint að um frávikstilboð væri að ræða.
Af framansögðu er ljóst að ekki er hægt að líta á tilboð Egils Herbertssonar sem gilt frávikstilboð. Hvorki ákvæði útboðsskilmála um frávikstilboð né ákvæði á tilboðsblaði uppfylla skilyrði laga nr. 84/2007. Verður því að telja að kærða hafi verið óheimilt að taka umræddu tilboði í útboði vegna skólaaksturs fyrir Húnavallaskóla. Verður því tekin til greina krafa kærenda um að fella úr gildi ákvörðun kærða um að semja við Egil Herbertsson. Kærunefnd útboðsmála er ekki heimilt samkvæmt 97. gr. laga nr. 84/2007 að skylda kærða til þess að taka tilboðum kærenda og eru því ekki efni til að verða við þeirri kröfu.
Kærendur krefjast þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Ljóst er að kærði braut gegn lögum nr. 84/2007 eins og að framan hefur verið rakið og er fyrra skilyrði 1. mgr. 101. gr. laganna því uppfyllt. Þar sem endanlegur samningur hefur enn ekki verið gerður er hins vegar ekki útilokað að kærendur verði fyrir valinu sem samningsaðilar. Er það því mat kærunefndar útboðsmála að síðara skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 sé ekki fyrir hendi að svo búnu máli og því hafi skaðabótaskylda ekki stofnast.
Kærendur hafa krafist þess að kærða verði gert að greiða þeim kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kærendum 250.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði hefur krafist þess að kærendum verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Felld er úr gildi ákvörðun kærða, Húnavatnshrepps, um að ganga til samninga við Egil Herbertsson um skólaakstur fyrir Húnavallaskóla, skólaárin 2011/2012 til 2013/2014.
Hafnað er kröfu kærenda, Bjarna B. Ingólfssonar og Sverrirs Þórs Sverrissonar, um að kærða, Húnavatnshrepps, verði gert að ganga til samninga við kærendur um framangreint verk.
Það er mat kærunefndar útboðsmála að kærði, Húnavatnshreppur, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kærendum, Bjarna B. Ingólfssyni og Sverri Þór Sverrissyni.
Kærði, Húnavatnshreppur, greiði kærendum, Bjarna B. Ingólfssyni og Sverri Þór Sverrissyni, 250.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Kröfu kærða, Húnavatnshrepps, um að kærendum, Bjarna B. Ingólfssyni og Sverri Þór Sverrissyni, verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.
Reykjavík, 26. júlí 2011.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 26. júlí 2011.