Kærunefnd útboðsmála

Bikun ehf. gegn Vegagerðinni

26.10.2011

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. júní 2011

í máli nr. 16/2011:

Bikun ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 10. júní 2011, kærir Bikun ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar 3. sama mánaðar að afturkalla tilkynningu um að ganga til samninga við kæranda um verkið „Yfirlagnir á Suðvestursvæði og Suðursvæði 2011, klæðning“, sem send var kæranda 26. maí 2011, og ákvörðun kærða sama dag að hefja samningaviðræður við Borgarverk ehf. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða og Borgarverks ehf. um stundarsakir.

2.      Að framangreind ákvörðun kærða verði felld úr gildi og breytt á þann veg að kærða verði gert skylt að ganga til samninga við kæranda um framangreind verk.

3.      Krafist er viðurkenningar á skaðabótaskyldu kærða vegna framangreindrar ákvörðunar.

4.      Krafist er málskostnaðar vegna meðferðar málsins fyrir kærunefndinni.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 21. júní 2011, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd útboðsmála láti uppi það álit að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

 

I.

Kærði óskaði 7. maí 2011 eftir tilboðum í verkið „Yfirlagnir á Suðursvæði og Suðvestursvæði, Klæðning.“ Tilboð voru opnuð 24. sama mánaðar og skiluðu fjórir bjóðendur tilboðum í verkið. Áætlaður verktakakostnaður var 170.000.000 krónur. Lægstbjóðandi var kærandi og nam tilboð hans 157.842.500 krónum eða 92,8% af kostnaðaráætlun. Borgarverk ehf. átti næstlægsta tilboðið að fjárhæð 162.259.000 krónur eða 95,4% af kostnaðaráætlun.

       Samkvæmt grein 1.8 í útboðslýsingu er áskilið að bjóðendur uppfylli tilteknar fjárhagskröfur, þar á meðal að meðalársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi verið að lágmarki 50% af tilboði í umrætt verk á síðastliðnum þremur árum. Til að sýna fram á að bjóðendur uppfylli þessar kröfur er þess krafist í grein 2.2.2 í útboðslýsingu að lagðir séu fram ársreikningar síðastliðinna tveggja ára, það er 2010 og 2009.

       Kæranda var tilkynnt 26. maí 2011 að ákveðið hefði verið að leita samninga við hann um verkið á grundvelli tilboðs. Kæranda var tilkynnt munnlega 31. sama mánaðar og með bréfi 3. júní 2011 að kærði hefði afturkallað ákvörðun sína og ákveðið að semja við Borgarverk ehf. að liðnum tíu dögum. Höfðu fyrirsvarsmenn kæranda gert ráðstafanir við mannaráðningar og samninga um bindiefni og fleira. Var kæranda greint frá því að meðalvelta síðustu tveggja almanaksára uppfyllti ekki skilyrði útboðslýsingar.

 

II.

Kærandi fellst ekki á að skilyrði útboðs um veltutölur séu ekki uppfyllt. Bendir hann á að til viðbótar við veltutölur samkvæmt ársreikningi beri að bæta við 27.500.000 krónur. Kærandi hafi verið undirverktaki í verkþætti klæðninga í verkinu „Vatnsdalsvegur, Hvammur – Hringvegur“ árið 2009. Við ákvörðun tilboðs til aðalverktaka hafi kærandi fengið tilboð frá kærða um kaup á asfalti. Síðar hafi kærði óskað eftir því að ekkert þunnbygg yrði keypt af honum til að kærandi seldi það aðalverktaka sem seldi aftur kærða. Varð því samkomulag milli kæranda og kærða um að upphaflegi verksamningurinn lægi til grundvallar ákvörðun veltutalna gagnvart kærða í síðari verkum. Um formbreytingu hafi verið að ræða en ekki efnisbreytingu. Kærandi heldur því fram að kærði hafi staðfest þetta og því hafi veltutölur kæranda verið lagðar fram í samræmi við þennan skilning.

       Kærandi bendir á að grundvallarmisskilnings gæti í mati kærða á veltutölum. Þannig miði kærði samningsupphæðir við fjárhæðir með virðisaukaskatti en veltutölur við upphæðir án virðisaukaskatts. Kærandi telur að annað hvort þurfi að miða hvort tveggja við veltutölur með virðisaukaskatti eða án.

       Kærandi leggur áherslu á að í c-lið 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 komi fram að miða skuli við hvenær félag hafi hafið starfsemi. Kennitala kæranda sé frá 30. maí 2009 og hafi kærandi því ekki getað hafið starfsemi fyrr. Telur hann að miða eigi veltutölur við það tímamark og reikna meðalveltu frá upphafi starfseminnar en ekki á tímabili áður en fyrirtækið hafi verið stofnað. Slíkt sé í andstöðu við framangreint lagaákvæði. Meðalvelta frá 30. maí 2009 til 31. desember 2010 fari langt fram úr 50% af verki hvernig sem á allt sé litið.

       Kærandi tiltekur ennfremur að samkvæmt 49. gr. laga nr. 84/2007 megi sanna fjárhagsstöðu með hvaða gögnum sem er. Þá sé almenna reglan sú að ekki megi vísa bjóðanda frá nema lög standi til annars. Almenna reglan sé einnig að taka skuli lægsta boði eða að minnsta kosti því hagstæðasta, sbr. 45. gr. laganna.

       Að lokum byggir kærandi á því að með tilkynningu kærða 26. maí 2011 hafi verið tekin bindandi ákvörðun að kröfurétti sem ekki hafi verið hægt að afturkalla. Jafnframt verði að líta á hana sem ívilnandi stjórnarathöfn sem ekki verði afturkölluð nema 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi við, sem sé ekki í þessu tilviki. Þá leggur kærandi áherslu á að hefði hann ekki fengið framangreinda tilkynningu hefði hann boðið í tvö önnur verk hjá kærða, en tilboðsfrestur vegna þeirra hafi runnið út 31. maí 2011.

 

III.

Kærði byggir á því að kærandi uppfylli ekki skilyrði útboðslýsingar um að meðalársvelta síðustu þriggja ára sé að lágmarki 50% af tilboði í verkið. Með því að fallist sé á að reikna meðalársveltu síðustu tveggja ára, þar sem kærandi hafi ekki verið með starfsemi á árinu 2008, liggi fyrir að meðalársvelta kæranda sé 48,5% af tilboðsfjárhæð í verkið. Samkvæmt skýru orðalagi greinar 1.8 í útboðslýsingu verði meðalársvelta síðustu þriggja ára að nema að lágmarki 50% af tilboði í verkið. Ljóst sé að kærandi uppfylli ekki þetta skilyrði og því sé óheimilt að semja við hann um verkið.

       Kærandi hefur lagt fram í málinu tölvupóst deildarstjóra kærða frá 11. maí 2010, þar sem fram kemur velturýrnun kæranda vegna breyttrar tilhögunar við kaup á asfaltsblöndu. Kærði hafnar því að þessi tölvupóstur hafi þýðingu við mat á því hvort bjóðendur í verkið uppfylli skilyrði útboðslýsingar í því verki sem um ræði. Fylgja beri ákvæðum útboðslýsingar í verkinu en þau heimili ekki samningsgerð við bjóðendur sem uppfylli ekki lágmarkskröfur með tilliti til veltu síðustu þriggja ára.

       Kærði leggur áherslu á að áskilið sé í útboðslýsingu að bjóðendur leggi fram ársreikninga áranna 2009 og 2010, sem innihaldi upplýsingar um veltu hvers árs. Byggja verði á þeim upplýsingum sem fram komi í ársreikningum við mat á því hvort bjóðendur uppfylli skilyrði útboðslýsingar. Vísað sé til laga nr. 3/2006 um ársreikninga, en samkvæmt 21. gr. þeirra sé hrein velta skilgreind án skatta, sem tengjast sölu beint, svo sem virðisaukaskatts. Telur kærði að bjóðendur hafi mátt gera ráð fyrir að átt væri við veltu án þess að bæta ætti við virðisaukaskatti af sölu á vöru og þjónustu. Orðalag útboðslýsingar sé að mati kærða ótvírætt hvað þetta varði og hafi ekki átt að valda misskilningi. Þá bendir kærði á að samkvæmt grein 1.6 í útboðslýsingu skuli öll einingaverð í tilboði vera heildarverð í íslenskum krónum með virðisaukaskatti. Það leiði af þessu ákvæði að óhjákvæmilegt sé að virðisaukaskattur sé innifalinn í tilboðsfjárhæð við útreikning á því hvort uppfyllt sé skilyrði um að meðalársvelta hafi að lágmarki verið 50% af tilboðsfjárhæð. Orðalag útboðslýsingar valdi ekki vafa hvað það varði.

       Kærði hefur fallist á að taka beri tillit til þess hvenær fyrirtæki hafi verið stofnsett. Af þeim sökum sé aðeins miðað við ársveltu síðustu tveggja ára hjá kæranda. Þrátt fyrir það uppfylli kærandi ekki kröfur útboðslýsingar um lágmarksveltu.

       Kærði hafnar því að tekin hafi verið bindandi ákvörðun um val tilboðs þegar kæranda hafi verið tilkynnt að kærði hygðist ganga til samninga við hann. Telur kærði að slíkur málflutningur fari í bága við ákvæði 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 sem berum orðum banni endanlega töku tilboðs þar til liðnir séu 10 dagar frá því að ákvörðun um töku tilboðs sé tilkynnt þar til það sé endanlega samþykkt.

       Kærði byggir á því að stöðvunarkrafa geti því aðeins náð fram að ganga að uppfyllt séu ströng skilyrði ákvæðis 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Kærði byggir á því að við það mat beri að líta til hinna ríku almannahagsmuna af því að opinber innkaup nái fram að ganga með eðlilegum hætti. Jafnframt verði að taka tillit til hagsmuna annarra bjóðenda af því að útboðið fái eðlilegan framgang. Kærandi verði að sýna með skýrum og skjótum hætti fram á að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Vafa þar að lútandi verði að meta kæranda í óhag.

       Kærði telur að kæra kæranda beri ekki með sér að framin hafi verið brot á lögum nr. 84/2007 hvað þá að rökstutt hafi verið að hin ströngu skilyrði stöðvunar séu uppfyllt. Af þeim sökum telur kærði að hafna eigi kröfu kæranda um stöðvun útboðs og samningsgerðar.

 

IV.

Í athugasemdum Borgarverks ehf. 23. júní 2011 er tekið undir athugasemdir kærða að hluta til. Af hálfu Borgarverks ehf. er hins vegar vísað í grein 1.8 í útboðslýsingu, þar sem fram komi að gerð sé krafa um að meðalársvelta síðustu þriggja ára hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk. Telur Borgarverk ehf. að ástæða þess að verkkaupin geri þessa kröfu sé væntanlega til þess að tryggja stöðugleika og burði bjóðenda til að sinna verkframkvæmdinni.

       Af hálfu Borgarverks ehf. er bent á að það að reikna meðalveltu síðustu tveggja ára sé í algeru ósamræmi við útgefnar kröfur verkkaupa samkvæmt útboðslýsingu. Það sé ekki nokkur leið að túlka ákvæði útboðslýsingar með öðrum hætti en svo að miða eigi við veltutölur síðustu þriggja ára. Verkkaupanum hafi verið í lófa lagið að gera grein fyrir því í útboðslýsingu hafi verið ætlunin að gera minni veltukröfur.

       Bendir Borgarverk ehf. á að ef túlkun kærða væri rétt væri einfalt mál fyrir verktaka þegar útboð sé auglýst að stofna nýtt félag og láta það gera háan verksamning til eins mánaðar við gamla félagið sitt. Þannig væri veltutala hins nýstofnaða félags mjög há þann tíma sem félagið hefði verið starfrækt þegar tilboð væru opnuð.

 

V.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.

       Kærði tilkynnti kæranda 26. maí 2011 að ákveðið hefði verið að leita eftir samningi við hann á grundvelli tilboðs hans í verkið „Yfirlagnir á Suðvestursvæði og Suðursvæði 2011, klæðning“. Stóðu væntingar kæranda þá til þess að við hann yrði samið og hóf hann undirbúning verksins. Kærði ber því við að önnur yfirferð tilboða hafi leitt í ljós að tilboð kæranda hafi ekki verið gilt og því hafi ekki verið hægt að ganga til samninga við hann. Kærði afturkallaði því fyrri ákvörðun sína og tilkynnti að gengið yrði til samninga við Borgarverk ehf. Engin ný gögn lágu fyrir er kærði tók ákvörðun um að semja ekki við kæranda heldur var sú ákvörðun tekin á grundvelli þeirra gagna og upplýsinga sem voru í málinu er upphafleg ákvörðun var tekin. Að mati kærunefndar útboðsmála bera fyrirliggjandi gögn það með sér að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Telur nefndin því rétt að stöðva samningsgerð við Borgarverk ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

 

Ákvörðunarorð:

Samningsgerð kærða, Vegagerðarinnar, og Borgarverks ehf. er stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

                  

             Reykjavík, 29. júní 2011.

 

Páll Sigurðsson,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík,