Mál nr. 11/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 14. júní 2011
í máli nr. 11/2011:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 12. maí 2011, kærði Logaland ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um að vísa kæranda frá áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðum nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefndi stöðvi þegar í stað innkaupaferli, þ.e. samkeppnisviðræður, sem hefur hafist í kjölfar forvals nr. 14981, og lýtur að kaupum tækjabúnaðar og rekstrarvara fyrir kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala. Er gerð krafa um að ferlið sé stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa um að vísa kæranda frá þátttöku í ofangreindum samkeppnisviðræðum og leggi fyrir stofnunina að auglýsa forvalið og/eða útboðið í heild sinni á nýjan leik.
3. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda.
4. Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða Ríkiskaup greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærandi lagði fram „Greinargerð með kæru“, dags. 17. maí 2011, og „Viðauka við greinargerð með kæru“, dags. 25. maí 2011. Kærða var kynnt kæran og önnur gögn kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 26. maí 2011, krafðist kærði þess að kærunni yrði vísað frá en annars að kröfu um stöðvun samningsgerðar yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva hið kærða innkaupaferli.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í mars 2011 auglýsti kærði eftir þátttöku áhugasamra aðila til að taka þátt í samkeppnisviðræðum um kaup á fjárhagslega hagkvæmustu lausn á sviði tækjabúnaðar og rekstrarlausna fyrir nýjar kjarna- og bráðarannsóknastofur Landspítala. Í forvalsgögnum sagði m.a. eftirfarandi í gr. 1.2.1.2 sem bar heitið „Fjárhagsstaða þátttakanda“:
„Fjárhagsstaða þátttakanda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 49. gr laga um opinber innkaup nr. 84/2007.
Þátttakandi skal sýna fram á rekstrarlega- og fjárhagslega stöðu sína og skila inn með tilboði síðustu tveimur (2) ársreikningum og hálfsársuppgjöri 2010, ef það liggur fyrir. Ársreikningur skal vera fyrir síðasta reikningsár og vera endurskoðaður og áritaður. Með reikningsskilunum skal bjóðandi sýna fram á jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé síðustu tvö árin.
Metin verður fjárhagsleg geta þátttakenda til að takast á við verkefnið. Í því sambandi er rétt að geta þess að bjóðandi er sá lögaðili sem stendur að baki þeirri kennitölu sem tilgreind er á tilboðsblaði og samið er við, ef tilboði hans verður tekið.
Með hliðsjón af áætluðu umfangi þess verkefnis sem hér um ræðir skulu bjóðendur auk ofangreindra skilyrða sýna fram á hæfi sitt til að takast á við verkefnið, eftir því sem hér segir:
Lágmarkskröfur um fjárhagslegt hæfi bjóðenda eru:
· Eiginfjárhlutfall í lok síðasta reikningsárs skal vera a.m.k. 10% af samtölu eigna.
· Eigið fé skal ekki vera undir 100 milljónir króna.
Ef þátttakendur telja sig hafa bolmagn til að takast á við verkefnið en uppfylla ekki ofangreind skilyrði að fullu, geta þeir lagt fram ábyrgð 3ja aðila sem uppfyllir skilyrðin fyrir hönd þátttakanda þar með talið ábyrgð á tjóni sem gæti orðið vegna vanefnda bjóðanda. Sömu upplýsingakröfur gilda um slíkan aðila og um þátttakanda sjálfan.
Hæfi þátttakenda verður metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir senda inn með tilboðum sínum, svo og annarra þeirra upplýsinga sem Ríkiskaup kunna að óska eftir.“
Í forvalsgögnum sagði svo m.a. í gr. 1.3 sem ber heitið „Upplýsingar sem skulu fylgja þátttökutilkynningu“:
„Eftirfarandi upplýsingar SKULU fylgja þátttökutilkynningu:
A. Almennar upplýsingar
§ Almennar upplýsingar um bjóðanda.
§ Ársreikningar fyrir árið 2008, 2009/2010, áritaðir af endurskoðanda.
§ Staðfesting þar til bærra opinberra aðila og lögaðila á að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld.“
Hinn 15. mars 2011 sendi kærandi inn svohljóðandi fyrirspurn vegna innkaupanna:
„Gerð er tillaga að því að kröfur í útboði verði t.d. á þessa leið: Krafa um a.m.k. 20% eiginfjárhlutfall. Félagið sé með hreina veltufjármuni að minnsta kosti sem nemur lágmarksfjárbindingu. Félagið sé með eiginfé sem nemur að minnsta kosti 40 milljónum og að félagið eigi sér langa samfellda rekstrarsögu“.
Kærði svaraði hinn 18. mars 2011 með eftirfarandi:
„Ríkiskaup þakka fyrirspyrjanda fyrir tillöguna en svara því til að í ljósi stærðar og umfangs fyrirhugaðra innkaupa og þeirrar fjármálaóvissu sem ríkir, þurfi kaupandi traustan og fjársterkan aðila til að annast þær skuldbindingar sem af samningi hlýtur. Af þeim sökum munu fjárhagskröfur í forvalsgögnum standa óbreyttar“.
Kærandi var meðal þátttakenda í hinu kærða forvali. Kæranda var vísað frá áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðunum með tilkynningu, dags. 15. apríl 2011. Kærði veitti frekari rökstuðning, dags. 4. maí 2011, að undangenginni beiðni kæranda, dags. 19. apríl 2011.
II.
Kærandi segir að ákvörðun kærða hafi brotið gegn þeirri meginreglu laga um opinber innkaup að gætt skuli jafnræðis og gagnsæis, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna. Kærandi segir að forvalslýsingin hafi ekki haft að geyma málefnaleg og óhlutdræg skilyrði eins og áskilið sé í 3. mgr. 56. gr. laganna og einnig hafi verið brotið gegn 4. mgr. 49. gr. laganna þar sem forvalslýsingin hafi veitt misvísandi upplýsingar um þau gögn sem krafist væri að þátttakendur legðu fram.
Kærandi segir að í gr. 1.2.1.2 í forvalslýsingu hafi aðeins verið óskað eftir að þátttakendur skiluðu inn ársreikningum fyrir reikningsárin 2008 og 2009. Þessi gögn hafi aðeins átt að staðfesta jákvætt eigið fé bjóðanda og jákvætt handbært fé frá rekstri en hins vegar hafi ekkert skilyrði verið um að eigið fé þessara ára skyldi vera hærra en 100 milljónir. Kærandi segir að skilyrði 4. mgr. gr. 1.2.1.2 í forvalslýsingu um 100 milljón króna eigið fé sé ekki tilgreint nákvæmlega í gögnunum, þ.e. ekki komi fram á hvaða tímabili þetta skuli eiga við. Kærandi segir að skilyrðið sé þannig óskýrt og villandi og að allan vafa sem af því leiði beri að skýra kærða í óhag. Kærandi telur það ekki fást staðist að eigið fé skuli vera yfir 100 milljónir króna vegna reikningsáranna 2008 og 2009. Þá segir kærandi að Lyra ehf. hafi verið með neikvætt eigið fé og neikvætt handbært fé samkvæmt ársreikningum 2008 og 2009 en félagið hafi engu að síður verið valið til áframhaldandi þáttöku.
Kærandi telur rökstuðning kærða benda til þess að kærði hafi talið sig hafa mat um það hvaða gögn skyldu fylgja með tilboðum. Kærandi segir rökstuðninginn í mótsögn við skilyrði forvalsgagna og brjóta gegn ákvæðum 13. gr., 4. mgr. 49. gr. og 3. mgr. 56. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi bendir á að samkvæmt 109. gr. laga um ársreikninga skuli leggja fram endurskoðaðan ársreikning innan átta mánaða frá lokum síðasta reikningsárs. Auk þess bendir kærandi á að Fastus ehf. hafi verið valið til áframhaldandi þátttöku þrátt fyrir að hafa ekki skilað inn ársreikningi heldur 10 mánaða uppgjöri fyrir árið 2010.
Kærandi telur sig hafa sýnt fram á að hann fullnægi kröfum um fjárhagslegt hæfi með því að leggja fram yfirlýsingu löggilts endurskoðanda á tilteknum tölulegum stærðum í óendurskoðuðu (bráðabirgða) uppgjöri 2010. Samkvæmt þeim gögnum sé fullnægt skilyrðinu um að eigið fé kæranda hafi verið 100 milljónir króna hið minnsta í árslok 2010. Auk þess hafi kærandi skilað ársreikningum vegna áranna 2008 og 2009 sem sýni fram á jákvætt eigið fé frá rekstri og jákvætt eigið fé síðustu tvö ár. Þá sé ljóst af framlögðum gögnum að eiginfjárhlutfall hafi verið hærra en 40% á árunum 2008-2010.
Kærandi bendir á að hann hafi lagt fram gögn í forvalinu um ábyrgð þriðja aðila, Beckham Coulter AB, þar sem m.a. komi fram að sá aðili standi að fjármögnun verkefnisins. Kærandi telur að kærða hafi borið að óska eftir frekari gögnum um fjárhagsstöðu þess aðila hafi hann talið fyrirliggjandi gögn ófullnægjandi.
III.
Kærði segir að kærandi hafi aflað sér forvalsgagna hinn 2. mars 2011 og þá hafi kærufrestur byrjað að líða. Kærði bendir á að hinn 15. mars 2011 hafi kærandi sent inn fyrirspurn þar sem hann fór þess á leit að fjárhagslegar kröfur yrðu lækkaðar og að kærði hafi svarað fyrirspurninni hinn 18. mars 2011. Kærði telur því að kærufrestur hafi í síðasta lagi byrjað að líða frá þeim degi og verið liðinn þegar kæra barst.
Kærði segir að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfu útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Kærandi hafi ekki skilað ársreikningi eða árshlutauppgjöri fyrir árið 2010 en þess í stað stuttorðaðri staðfestingu endurskoðanda. Staðfestingin hafi byggt á bráðabirgðauppgjöri sem ekki hafi verið endurskoðað og raunar hafi sagt í yfirlýsingunni að þessvegna hafi endurskoðandinn „ekki sannreynt grundvöll þess“. Kærði telur að þessi yfirlýsing hafi þannig ekki gildi sem staðfesting á fjárhagslegri stöðu. Kærði telur að kæranda hafi verið í lófa lagið að skila inn sjálfu bráðabirgðauppgjörinu fyrir árið 2010 hafi kærandi ætlað að byggja fjárhagslegt hæfi sitt á stærðum úr ársreikningnum. Engin reiknings- eða ítargögn hafi fylgt með yfirlýsingunni.
Kærði segir að það hefði brotið gegn jafnræði bjóðenda, sbr. 14. gr. laga um opinber innkaup, að heimila kæranda að breyta eða bæta úr grundvallarþáttum í tilboði sínu. Kærði segir að engar fjárhagsupplýsingar hafi borist um Beckham Coulter EB sem kærandi segir að hafi staðið að tilboðinu með sér.
Kærði segir að samkvæmt 1. mgr. 71. gr. laga nr. 84/2007 hafi eingöngu verið heimilt að líta til gildra tilboða, þar með talið þeirra sem fullnægi kröfum um fjárhagslegt hæfi. Þá segir kærði að samkvæmt 2. mgr. 72. gr. laganna sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í forvalsgögnum, sbr. 45. gr. laganna.
IV.
Af gögnum málsins verður ekki annað séð en að kærandi hafi talið sig skilja útboðsgögn með sama hætti og kærði allt fram að þeim tíma sem tekin var ákvörðun um að vísa honum frá innkaupaferlinu. Spurning eða tillaga kæranda, dags. 15. mars 2011, laut að því að fjárhagslegum kröfum yrði breytt. Tillagan bar ekki með sér að kærandi teldi kröfur útboðsgagna óljósar enda óskaði hann hvorki frekari skýringar á þeim né gerði athugasemdir við orðalag þeirra. Ágreiningur aðila lýtur að túlkun forvalsgagna og þeirra skilyrða sem þar koma fram. Verður því ekki litið svo á að kærandi hafi vitað um þá ákvörðun eða athöfn sem hann byggir kröfur sínar á fyrr en hann fékk vitneskju um ákvörðun kærða og samhliða rökstuðning fyrir henni, dags. 15. apríl 2011. Kærufrestur var þannig ekki liðinn þegar kæra þessi barst hinn 13. maí 2011.
Í 49. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er fjallað um fjárhagsstöðu bjóðenda og þær kröfur sem kaupandi getur gert til hennar. Í 1. mgr. 49. gr. segir að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Ekki skal þó krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Þá segir í ákvæðinu að fyrirtæki geti að jafnaði fært sönnur á fjárhagslega getu sína með því að leggja fram ein eða fleiri eftirfarandi gagna:
a. Viðeigandi upplýsingar frá bönkum eða, þar sem það á við, gögn um verktryggingu eða aðra tryggingu fyrir skaðleysi kaupanda af hugsanlegum vanefndum fyrirtækis.
b. Endurskoðaða ársreikninga fyrri ára eða útdrátt úr þeim ef krafist er birtingar efnahagsreiknings samkvæmt lögum staðfesturíkis fyrirtækis.
c. Yfirlýsingu um heildarveltu fyrirtækis og, eftir því sem við á, hlutdeild þeirrar vöru, þjónustu eða verks sem fellur undir samning, vegna þriggja undangenginna fjárhagsára, þó þannig að taka ber tillit til þess hvenær fyrirtæki var stofnsett eða hvenær það hóf starfsemi og að hvaða marki þessar upplýsingar eru aðgengilegar.
Í 5. mgr. 49. gr. segir svo að þegar bjóðandi sé ófær um að leggja fram þau gögn sem greinir í 1. mgr. sé honum heimilt að sýna fram á fjárhagslega getu sína með öðrum gögnum sem kaupandi telur fullnægjandi.
Í gr. 1.2.1.2 í forvalslýsingu var gerð krafa um að þátttakendur skiluðu síðustu tveimur ársreikningum og hálfsársuppgjöri 2010, ef það lægi fyrir. Í framhaldinu kom fram að með þessum gögnum ættu bjóðendur að sýna fram á jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé síðust tvö árin. Óumdeilt er að framlögð gögn kæranda sýna fram á jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé síðust tvö árin.
Í sama ákvæði forvalsgagna sagði að auk framangreindra skilyrða skyldu bjóðendur einnig vera með eigið fé að upphæð 100 milljónir króna. Ekki kom fram í forvalsgögnum að
100 milljón króna eigið fé ætti við um öll árin sem óskað var upplýsinga um. Meta verður þetta skilyrði forvalsgagna með hliðsjón af tilgangi 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 um að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Fyrir kaupanda hlýtur að skipta mestu máli að eigið fé þátttakenda hafi verið sterkt um síðustu áramót en ekki fyrir tveimur árum. Auk þess væri óþarfi að biðja þátttakendur að sýna fram á jákvætt eigið fé síðustu tvö árin ef í raun væri skilyrðið mun meira, þ.e. eigið fé að upphæð 100 milljón krónur síðustu tvö árin. Þá var krafan um lágmarks eigið fé sett fram í beinu framhaldi af kröfu um tiltekið eiginfjárhlutfall „í lok síðasta reikningsárs“. Með hliðsjón af öllu framansögðu telur kærunefnd útboðsmála að kæranda hafi verið rétt að skilja forvalsgögn með þeim hætti að þátttakendum hafi borið að vera með jákvætt eigið fé reikningsárin 2008 og 2009 og að skilyrðið um 100 milljón króna eigið fé hafi einungis átt við síðustu áramót.
Samkvæmt gr. 1.2.1.2 í forvalsgögnum bar þátttakendum að skila inn hálfsársuppgjöri 2010 „ef það liggur fyrir“. Orðalagið bendir til þess að kærði hafi ætlað að sýna þátttakendum sveigjanleika þar sem ársreikningar félaga fyrir árið 2010 hafi í mörgum tilvikum ekki verið tilbúnir þegar skila átti þátttökutilkynningum. Kröfur til staðfestingar á fjárhagsstöðu ársins 2010 voru þannig óljósar og orðalagið benti ekki til þess að hálfsársuppgjör hafi skilyrðislaust átt að leggja fram, heldur aðeins ef það var tiltækt. Orðalagið í gr. 1.3 í forvalslýsingu um að með þátttökutilkyningum skyldu fylgja „ársreikningar fyrir árið 2008, 2009/2010, áritaðir af endurskoðanda“ ber að skoða í ljósi framangreinds. Kærunefnd útboðsmála telur þannig að við túlkun skilyrðisins hafi verið rétt að líta til 5. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 og þar sem bjóðandi hafi verið ófær um að leggja fram þau gögn sem greini í 1. mgr. 49. gr. hafi honum verið heimilt að sýna fram á fjárhagslega getu sína með öðrum gögnum sem kaupandi teldi fullnægjandi. Þar sem kröfur til staðfestingar á fjárhagi ársins 2010 voru óljósar bar kærða að taka yfirlýsingu endurskoðandans gilda eða a.m.k. óska eftir öðrum eða frekari upplýsingum um fjárhagsstöðuna.
Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, þegar kæranda var vísað frá hinu kærða innkaupaferli og því sé rétt að stöðva innkaupaferlið þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Ákvörðunarorð:
Samkeppnisviðræður nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“ eru stöðvaðar þangað til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Reykjavík, 14. júní 2011.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, júní 2011.