Mál nr. 4/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. maí 2011
í máli nr. 4/2011:
ERA a.s.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 16. febrúar 2011, kærði ERA a.s. ákvörðun Ríkiskaupa um að kærandi uppfyllti ekki hæfisskilyrði í útboði „2010/s 238-363901 IS-Reykjavík: radar surveillance equipment“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
· „Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. OIL þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
· Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa þess efnis að hafna frekari þátttöku kæranda í útboðinu. sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. OIL.
Fallist kærunefnd útboðsmála ekki á framangreindar kröfur gerir kærandi eftirfarandi kröfur:
· að nefndin beini því til Ríkiskaupa að bjóða umrædd innkaup út að nýju sbr. 1. mgr. 97. gr. OIL.
· að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda sbr. 2. mgr. 97. gr. OIL.
· Í öllum tilfellum krefst kærandi þess að nefndin ákveði að varnaraðili greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi sbr. 3. mgr. 97. gr. OIL.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi, dags. 24. febrúar 2011, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi tjáði sig um athugasemdir kærða með bréfi, dags. 15. apríl 2011.
Með ákvörðun, dags. 25. febrúar 2011, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva innkaupaferli „2010/s 238-363901 IS-Reykjavík: radar surveillance equipment“.
I.
Hinn 3. desember 2010 auglýsti kærði eftir þátttakendum í forvali vegna kaupa og uppsetningar á „ADS-B network that will provide surveillance services in a corridor across the North Atlantic approximately between the meridians of 0° W and 61° N and 61° W and 70° N. This surveillance system shall have 1090 ES Ground Station receivers located in Iceland, Faroe Islands and Greenland“. Í forvalsgögnum sagði m.a. að leggja yrði fram eftirtalin gögn til að sýna fram á að bjóðandi uppfyllti kröfur sem gerðar voru til hæfis þátttakenda:
„Documentation of the candidate’s equity and the equity ratio for the 3 previous financial years. The equity ratio shall be calculated as (equity/total assets) x 100“
Þá kom einnig fram að bjóðanda yrði vísað frá ef hann myndi ekki sýna fram á jákvætt eigið fé síðastliðin þrjú ár. Með tilboðsgögnum kæranda fylgdi yfirlýsing frá endurskoðendafyrirtækinu Grant Thornton, þar sem sagði m.a.:
„Without qualifying our opinion we draw attention to the company´s negative equity amounting to CZK -9.222 thds. Taking this fact into account the parent company issued a statement declaring that in next 14 months the activities of the subsidiary will not be interrupted and the parent company is not aware of any reasons that would lead to such interruption and is not planning to sell its shares to third persons. Furthermore the parent company engaged itself to provide the financial support in an extent allowing the continuation of business activities of the subsidiary for at least 14 months after signing the statement. At the same time the parent company engaged itself to surrender its ranking in the enforcing of receivables from the subsidiary as of 30.6.2010 to the benefit of third persons to allow the subsidiary to discharge its obligations to third persons at any time“.
Kæranda var vísað frá innkaupaferlinu með tilkynningu kærða, dags. 28. janúar 2011, þar sem hann taldist ekki uppfylla kröfur forvalsgagna um jákvætt eigið fé síðastliðin þrjú ár.
II.
Kærandi mótmælir því ekki að einn af ársreikningum hans sýni neikvætt eigið fé. Hann bendir hins vegar á að í umræddum ársreikningi komi skýrlega fram ábyrgð móðurfélags kæranda á skuldbindingum hans. Þá segir hann að neikvæð staða félagsins sé afleiðing af ójafnri lotun tekna og gefi ekki rétta mynd af stöðu félagsins.
Kærandi segir að móðurfélag kæranda og eini hluthafi þess sé SRA International. Kærandi segir móðurfélagið vera gríðarlega umsvifamikið alþjóðlegt fyrirtæki sem m.a. starfi á sviði flugumferðartækni. Kærandi bendir á að fjárhagslegar upplýsingar um SRA á heimasíðu þess sýni mjög sterka stöðu þess og mikil umsvif. Kærandi bendir í því samhengi á að móðurfélag þess beri, samkvæmt ársreikningi sem lagður var fram, fulla ábyrgð á eiginfjárstöðu kæranda. Kærandi bendir einnig á að móðurfélag þess geti útvíkkað umræddar ábyrgðir gerist þess þörf eða sé þess óskað. Þá segir kærandi að eigið fé sé ekki lengur neikvætt.
Kærandi segir að sér hafi ekki verið veitt tækifæri til að andmæla ákvörðun kærða áður en hún var tekin. Þá segir kærandi að kærði hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni með því að kanna hvort kærandi hefði í hyggju að beita heimildum sínum til að byggja á fjárhagslegri getu annarra aðila. Kærandi segir að í 2. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 sé að finna heimild til að byggja á fjárhagslegri getu annarra aðila.
Kærandi segir að ekki verði séð að eiginfjárstaða síðastliðin þrjú ár hafi þýðingu þegar lagt sé mat á framtíðarlíkur þess að bjóðandi geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Vísar kærandi um það m.a. til 2. málsliðar. 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi telur að meðalhófs verði að gæta við opinber innkaup þannig að ekki sé gengið lengra en nauðsynlegt er til að ná nauðsynlegum markmiðum.
III.
Kærði segir að í kæru komi fram að ERA a.s. hafi byggt á fjárhagslegri getu annarra félaga. Kærði segir að engin gögn hafi verið lögð fram með þátttökutilkynningu kæranda um þessi félög að öðru leyti en að með forvalstilkynningu hafi legið fyrir umboð, gefið út af Rannoch CZ s.r.o í Tékklandi. Kærði segir að með gögnum kæranda hafi ekki fylgt fjárhagsupplýsingar um annan aðila.
Kærði segir að hinn 20. janúar 2011 hafi kæranda verið sendur tölvupóstur þar sem kæranda hafi verið tilkynnt að hann uppfyllti ekki kröfur um jákvætt eigið fé í forvali og að í tölvupóstinum hafi kæranda verið gefinn frestur til að staðfesta að sú væri raunin. Kærði telur því að kærandi hafi notið andmælaréttar. Kærði segir að kærandi hafi ekki sinnt þessari tilkynningu og að ekkert svar hafði borist frá kæranda þegar honum var tilkynnt endanleg ákvörðun hinn 28. janúar 2011.
Kærði vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 71. gr. laga nr. 84/2007 skuli kaupandi eingöngu líta til gildra þátttökutilkynninga, þar með talið þeirra sem fullnægja kröfum um fjárhagslega stöðu. Þá segir kærði að honum sé jafnframt óheimilt samkvæmt 2. mgr. 72. gr. sömu laga að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum, sbr. einnig 45. gr. laganna. Kærði byggir á því að kærandi hafi ekki uppfyllt formskilyrði við opnun forvalstilkynninga og að ekki sé unnt að bæta úr eða breyta því síðar. Þá segir kærði einnig að það gangi gegn meginreglum útboðsréttar að heimila bjóðendum að breyta eða bæta úr grundvallarþáttum í tilboðum sínum eftir að þau hafa verið opnuð. Kærði segir að það væri einnig til þess fallið að raska samkeppni og feli í sér hættu á mismunun, sbr. 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.
IV.
Ljóst er að kærandi hafði fengið forvalsgögn fyrir 13. desember 2010, en fyrir liggur að þann dag beindi kærandi fyrirspurn til kærða um innkaupaferlið. Málsástæður kæranda sem lúta að því að kröfur til fjárhagslegs hæfis hafi verið ólögmætar eru þannig of seint fram komnar enda bar að kæra hæfiskröfurnar innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi um þær, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.
Kröfur til bjóðenda og þeirra gagna sem áttu að fylgja með tilboðum voru skýr í forvalsgögnum. Ekki kom skýrt fram í þeim gögnum sem kærandi skilaði að hann byggði á fjárhagslegri getu annarra aðila. Samkvæmt gögnum málsins var kæranda tilkynnt hinn 20. janúar 2011 að hann teldist ekki uppfylla skilyrði um fjárhagslegt hæfi. Kærandi sinnti ekki þeirri tilkynningu kærða og lagði ekki fram frekar gögn til að sýna fram á jákvætt eigið fé.
Samkvæmt 2. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 getur fyrirtæki, eftir því sem við á og vegna gerðar tiltekins samnings, byggt á fjárhagslegri getu annarra aðila án tillits til lagalegra tengsla fyrirtækisins við þessa aðila. Ef þetta er gert skal fyrirtæki sýna kaupanda fram á að það muni hafa nauðsynlega fjármuni til ráðstöfunar, t.d. með þeim hætti að hlutaðeigandi fyrirtæki stofni sameiginlega sérstakt félag í þessu skyni. Hyggist bjóðandi byggja á fjárhagslegri getu annarra verða tilboðsgögn að sýna fram á að sá aðili fullnægi öllum þeim skilyrðum sem kaupandi hefur beðið um. Hafi kærandi ætlað sér að byggja á fjárhagslegri getu móðurfélags bar honum að leggja fram fullnægjandi gögn um fjárhagsstöðu móðurfélagsins. Með tilboði kæranda hefðu þannig m.a. þurft að fylgja gögn um um jákvætt eigið fé móðurfélags kæranda síðastliðin þrjú ár.
Kærandi lét kærða ekki vita að hann byggði á fjárhagslegri getu annarra aðila og lét engin gögn fylgja um aðra aðila, fjárhagslega getu þeirra og að kærandi myndi hafa fjármuni þeirra til ráðstöfunar. Í kæru fullyrðir kærandi að móðurfélag kæranda sé „gríðarlega umsvifamikið alþjóðlegt fyrirtæki“ og vísar til þess að á heimasíðu móðurfélagsins komi fram upplýsingar um „mjög sterka stöðu“ félagsins. Slíkar fullyrðingar og yfirlýsing endurskoðanda nægja ekki til þess að skilyrði forvalsgagna og 2. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 teljist uppfyllt.
Kærða var þannig rétt að líta svo á að kærandi uppfyllti ekki kröfur forvalsgagna um jákvætt eigið fé síðastliðin þrjú ár. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af málsatvikum er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, ERA, um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, þess efnis að vísa kæranda frá innkaupaferlinu „2010/s 238-363901 IS-Reykjavík: radar surveillance equipment“, er hafnað.
Kröfu kæranda, ERA, um að kærunefnd útboðsmála beini því til kærða, Ríkiskaupa, að bjóða að nýju út innkaupin „2010/s 238-363901 IS-Reykjavík: radar surveillance equipment“, er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, ERA, vegna þátttöku kæranda í innkaupaferlinu „2010/s 238-363901 IS-Reykjavík: radar surveillance equipment“.
Kröfu kæranda, ERA, um að kærði, Ríkiskaup, greiði málskostnað, er hafnað.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, ERA, greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.
Reykjavík, 18. maí 2011.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Reykjavík, maí 2011.