Mál nr. 28/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2010

í máli nr. 28/2010:

Íslenska gámafélagið ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 3. nóvember 2010, kærir Íslenska gámafélagið ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar að ganga til samninga við Hlaðbæ Colas hf. í EES útboði nr. 12475 – Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013, útboð 2. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi um stundarsakir samningsgerð við Hlaðbæ Colas hf. þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála ógildi þá ákvörðun kærðu að ganga til samninga við Hlaðbæ Colas hf.

3.      Þá er í öllum tilvikum krafist að kærunefnd útboðsmála leggi á kærða að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna kostnaðar af því að bera kæruefnið undir nefndina.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 9. nóvember 2010, krefst kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar verði vísað frá en til vara hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup fyrir þann hluta málsins sem nú er til meðferðar.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Þann 14. ágúst 2010 birti kærði auglýsingu um útboð nr. 12475: Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013 Útboð 2, sem birtist í stjórnartíðindum Evrópska Efnahagssvæðisins. Tilboð voru opnuð 5. október 2010. Alls bárust tilboð frá fimm bjóðendum, þeirra á meðal frá kæranda. Kærandi átti lægsta tilboð í verkið. Þann 11. október 2010 tilkynnti kærði kæranda að hann uppfyllti ekki fjárhagsleg skilyrði útboðsgagna, ákvæði 0.1.3., sem gerðu ráð fyrir því að ársreikningur bjóðanda mætti ekki sýna neikvætt eigið fé. Kærandi sendi þá kærða bréf endurskoðanda félagsins, sem sagði eiginfjárstöðu félagsins jákvæða, væri tekið tillit til áhrifa dóms Hæstaréttar 16. júní 2010 í máli nr. 92/2010. Væri ársreikningurinn þannig gerður að teknu tilliti til þessa dóms Hæstaréttar væri eigið fé félagsins jákvætt. Með bréfi, dags. 27. október 2010, tilkynnti kærði að samþykkt hafði verið að taka lægsta gilda tilboði í verkið, sem var að mati kærða tilboð Hlaðbæjar Colas hf. Kom þar jafnframt fram að kærandi hefði ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um jákvætt eigið fé.

II.

Kærandi byggir á því að ákvörðun kærða að hafna tilboði hans hafi verið í andstöðu við lög nr. 84/2007. Kærandi byggir á því að áskilnaður kærða um ársreikning sem sýni jákvætt eigið fé sé í andstöðu við 1. mgr. 49. gr. laganna. Markmið ákvæðisins sé að tilboðsgjafi sýni kaupanda fram á að hann hafi fjárhagslega getu til að standa við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Meðal þess sem unnt sé að krefjast sé að tilboðsgjafi sýni ákveðna eiginfjárstöðu. Kærandi telur að ekki sé í því sambandi hægt að líta framhjá fyrirliggjandi yfirlýsingu endurskoðanda félagsins, sem fjalli um áhrif nýfallins dóms Hæstaréttar á fjárhag félagsins. Kærandi telur að kærði fari offari í afstöðu sinni til þess hvaða gögn skuli leggja til grundvallar við þetta mat. Kærandi byggir á því að svo lengi sem hann geti með trúverðugum hætti sýnt fram á með gögnum jákvæða eiginfjárstöðu þá eigi það að duga til, burtséð frá því hvað úrelt gögn gefi til kynna. Það sé enda réttara að miða við það tímamark sem útboðið fer fram varðandi mat á eiginfjárstöðu, en ekki lok seinasta rekstrarárs.

       Kærandi byggir á því að hann hafi sýnt fram á fjárhagslega getu sína með framlagningu ársreiknings, auk skýringa endurskoðanda, með framlagningu verktryggingar og með framlagningu staðfestingar á skuldleysi við hið opinbera og við lífeyrissjóði.

       Þá byggir kærandi á því að kærði hafi brotið meðalhófsreglu með því að krefjast þess að ársreikningur seinasta rekstrarárs sýndi jákvætt eigið fé. Ársreikningur, sem gerður var, miðaðist við forsendur ársins 2009 og tók ekki tillit til breyttra forsendna í kjölfar dóms Hæstaréttar. Kærandi hyggur á að gera árshlutareikning fyrir þriðja ársfjórðung og mun sá ársreikningur sýna jákvætt eigið fé. Þá bendir kærandi á að markmið ársreiknings sé að gefa rétta mynd af raunverulegri stöðu félags. Verður því að gera kröfur til þeirra sem lesa ársreikninga að taka tillit til þeirra forsendna sem liggja til grundvallar í hvert sinn. Í þessu máli hafi forsendur breyst og því verði að taka tillit til þeirra og þannig lesa úr fyrirliggjandi gögnum raunverulega stöðu félagsins.

       Af framangreindum sökum telur kærandi verulegar líkur á því að kærði hafi brotið gegn tilvitnuðum ákvæðum laga nr. 84/2007 og því beri að stöðva samningsgerð við Hlaðbæ Colas hf. um stundarsakir.

III.

Kærði byggir kröfu um frávísun á því að kæra hafi ekki borist kærunefnd útboðsmála innan lögboðins frests. Kæran hafi verið móttekin 4. nóvember 2010. Kæranda hafi verið afhent útboðsgögn 17. og 25. ágúst 2010. Frá þeim tímapunkti hafi kæranda mátt vera ljósar hæfiskröfur útboðsins um fjárhagslega getu. Þrátt fyrir þetta hafi kærandi tekið þátt í útboðinu án athugasemda. Kærufrestur sé fjórar vikur frá þeim degi sem kærandi vissi eða mátti vita um þær hæfiskröfur sem gerðar yrðu til bjóðenda í útboðinu, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, enda byggi kæra hans eingöngu á þeim. Hafi kærufrestur því verið löngu liðinn þegar kærandi sendi kæru til kærunefndar útboðsmála.

       Kærði byggir á því að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna og að kærða hafi því verið óheimilt annað en að meta tilboð kæranda ógilt. Kröfur útboðsgagna að þessu leyti hafi verið mjög skýrar, meðal annars um að miðað yrði við ársreikning seinasta árs, og ljóst hafi verið við skoðun á innsendum fjárhagsupplýsingum að kærandi uppfyllti ekki skilyrði um jákvætt eigið fé. Þá hafi ársreikningur haft að geyma álit endurskoðanda um að reikningurinn gefi glögga mynd af afkomu og efnahag kæranda á árinu 2009. Telur kærði því að mögulegar breytingar á lánum kæranda, sem kærði bendir á að hafi ekki átt sér stað enn, breyti umræddum ársreikningi ekki með nokkrum hætti.

        Þá byggir kærði á því að bréf endurskoðanda félagsins um mögulegt ólögmæti lánveitinga til félagsins feli ekki í sér sönnun á breytingum á eiginfjárstöðu kæranda á árinu 2009 sem breytt geti mati á skilyrðum útboðsgagna um jákvætt eigið fé. Með engu móti sé um að ræða sjálfkrafa breytingu á lánum í kjölfar dómanna. Bendir kærði á að engin gögn hafi verið lögð fram með umbeðnum fjárhagsupplýsingum sem bendi til að leggja eigi annað mat á þá skýru stöðu eigin fjár sem fram kemur í ársreikningi. Skýr ákvæði útboðsgagna verða ekki túlkuð svo að önnur óskýr gögn verði tekin til greina.

IV.

Kærði tilkynnti kæranda 11. október 2010 að hann uppfyllti ekki fjárhagsleg skilyrði útboðsgagna og að tilboð hans væri ógilt. Kærandi kærði ákvörðun kæranda um að vísa tilboði hans frá 3. nóvember 2010. Verður því að telja að kæran hafi borist kærunefnd útboðsmála innan frests samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 og er því ekki fallist á kröfu kærða um frávísun málsins.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.

       Í 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 segir að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Ákvæðið stendur því ekki í vegi fyrir að kærði hafi getað gert kröfu um að bjóðendur í hinu umþrætta útboði hefðu jákvætt eigið fé. Þar sem hlutafélög og einkahlutafélög skila að jafnaði eingöngu fjárhagsupplýsingum einu sinni á ári verður ekki litið svo á að ómálefnalegt hafi verið að gera kröfu um jákvætt eigið fé miðað við seinustu útgefnu ársreikninga hjá bjóðendum. Óumdeilt er að eigið fé kæranda var neikvætt samkvæmt þeim reikningum. Þá nægja yfirlýsingar endurskoðanda hans, sem eru um margt óljósar, ekki til þess að hnekkja þessum útgefnu ársreikningum.

Af þessum sökum lítur kærunefnd útboðsmála svo á að ekki séu verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Verður kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar því hafnað.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Íslenska gámafélagsins ehf., um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs nr. 12475 – Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013, útboð 2.

                       Reykjavík, 18. nóvember 2010.

Páll Sigurðsson,

   Auður Finnsdóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,