Mál nr. 21/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. nóvember 2010
í máli nr. 21/2010:
Túnþökusala Kristins ehf.
gegn
Vegagerðinni
Með bréfi, dags. 26. ágúst 2010, kærði Túnþökusala Kristins ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar um val á tilboði í útboðinu „Vetrarþjónusta 2010-2013, Eyjafjörður að vestan“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
Aðalkröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða Vegagerðarinnar við Malbikun K-M ehf. þar til endanleg hefur verið leyst úr kæru kæranda.
2. Að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærðu um að ganga til samninga við Malbikun K-M ehf.
Varakrafa:
Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða Vegagerðarinnar gagnvart kæranda.
Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Með bréfum, dags. 1. og 24. september 2010, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Athugasemdir kæranda við greinargerðir kærða bárust með bréfi, dags. 21. október 2010.
Með ákvörðun, dags. 6. september 2010, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðsins „Vetrarþjónusta 2010-2013, Eyjafjörður að vestan“, þar til endanlega yrði skorið úr kæru.
I.
Í júní 2010 auglýsti kærði útboðið „Vetrarþjónusta 2010-2013, Eyjafjörður að vestan“. Kafli 1.11 í útboðsskilmálum kallast „Gæðakerfi verktaka“ og þar segir:
„Gerð er krafa um að verktaki vinni samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi.
Gæðastjórnunarkerfið skal taka mið af og innihalda umfjöllun um þá kerfishluta sem fram koma í staðlinum ÍST EN ISO 9001.
Gæðastjórnunarkerfið skal hafa að markmiði að allar aðgerðir séu kerfisbundnar og auðraktar. Það skal innifela skipulagða skjalavistun og handbók sem er viðhaldið.
Verktaki skal leggja fram með tilboði lýsingu á því gæðastjórnunarkerfi sem hann vinnur með. Verktaki með vottað gæðastjórnunarkerfi fyrir viðkomandi starfsemi getur skilað vottunarskírteini í stað lýsingar.
Eftirfarandi atriði skulu koma fram í lýsingunni:
· Hlutverk og starfssvið fyrirtækisins, stjórnskipulag þess og ábyrgðarskipting ásamt gæðastefnu.
· Yfirlit sem sýnir hvernig kerfishlutar gæðastjórnunarkerfis eru skipulagðir.
Verktaki skal leggja fram gæðaskipulag (gæðaáætlun) fyrir verkbyrjun og viðhalda því. Gæðaskipulagið skal innihalda eftirfarandi.
· Stjórnskipulag verks og ábyrgðarskiptingu.
· Vaktaáætlun, að lágmarki fyrir þrjá mánuði í senn.
· Meðferð frábrigða.
Verktaki skal gera gæðastýringaráætlun (eftirlitsáætlun) í verkbyrjun. Áætlunin skal byggð á kröfum samningsgagna. Tilgreind skulu gögn sem staðfesta að gæðakröfur séu uppfylltar. Gerð er lágmarkskrafa um að verktaki noti eyðublað fyrir gæðastýringaráætlun, sjá fylgiskjal 1.
Verktaki skal halda til haga, með skipulögðum hætti, gögnum sem sýna að gæðastýringaráætlun sé fylgt. Þar á meðal niðurstöðum mælinga og prófana. Gögnin skulu vera verkkaupa aðgengileg á verktíma. Verktaki skal afnhenda verkkaupa þessi gögn í verklok sem hluta af verkskilum.
Verkkaupa er heimilt að gera úttekt á gæðastjórnunarkerfi verktaka.“
Í kafla 2.1 kom fram að staðallinn ÍST 30:2003 gilti í útboðinu með tilteknum breytingum. Í kafla 2.2.2 sagði m.a. að í stað 1 mgr. 7.4 í staðlinum kæmi eftirfarandi texti:
„Eftir að tilboð hafa verið opnuð mun verkkaupi óska nauðsynlegra upplýsinga um bjóðendur sem til greina kemur að ganga til samninga við og skulu bjóðendur geta lagt þær fram innan 7 daga frá opnun tilboða.“
Kærandi var meðal þeirra sem gerðu tilboð í útboðinu. Eftir opnun tilboða sendi kærði bréf til kæranda, dags. 19. júlí 2010, þar sem óskað var eftir fjölda upplýsinga, m.a. lýsingu á því gæðakerfi sem kærandi hygðist vinna eftir. Í bréfinu var óskað eftir því að umbeðnar upplýsingar bærust eigi síðar en 28. júlí 2010.
Með bréfi, dags. 12. ágúst 2010, tilkynnti kærði að hann hygðist ganga til samninga við Malbikun K-M ehf. og um leið var kæranda tilkynnt að tilboði hans hefði verið hafnað. Kærði gerði samning við Malbikun KM ehf. hinn 8. september 2010.
II.
Kærandi telur að hann hafi skilað inn lægsta tilboði og eigi því að lögum tilkall til að samningur verði gerður við hann. Kærandi segir að kærða hafi verið óheimilt að hafna tilboði kæranda á þeim grundvelli að lýsingu á gæðastaðli hafi vantað og segir að 53. gr. laga nr. 84/2007 veiti kærða heimild til að gefa kæranda kost á að auka við framkomin gögn. Þar sem kærði hafi nýtt þessa heimild geti hann ekki síðar byggt höfnun tilboðs á því að gögn hafi skort. Þá segir kærandi að þrátt fyrir að hann hafi ekki lagt fram lýsingu á gæðastaðli með tilboði hafi það eingöngu verið minniháttar vöntun á gögnum samkvæmt 3. mgr. ákvæðis 1.6 í útboðsskilmálum. Því hafi kærði aðeins mátt líta til verðs við ákvörðun á því hvaða tilboði skyldi taka eftir að kærandi hafði sent inn lýsingu á gæðastaðli. Kærandi segir að kærða hafi verið óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komu í útboðsgögnum. Þá segir kærandi að kærði hafi nýlega samið við verktaka í „sams konar útboðum“ án þess að upplýsingar hefi legið fyrir um gæðakerfi þegar tilboðum var tekið. Kærandi telur að mismunandi vinnulag milli útboða brjóti gegn jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.
III.
Kærði segir óumdeilt að kærandi skilaði ekki lýsingu á gæðakerfi með tilboði sínu eins og krafist var í kafla 1.11. í útboðslýsingu. Kærði segir að samkvæmt venju hafi þremur lægstu bjóðendum verið send ósk um að lögð yrðu fram tiltekin gögn. Kærði segir að kærandi hafi brugðist við óskinni með því að leggja fram gæðakerfi sem ekki uppfyllti kröfur sem gerðar voru í kafla 1.11 í útboðslýsingu. Kærði segir að nánar tiltekið hafi vantað gæðastefnu, yfirlit yfir kerfið, hlutverk og starfssvið auk skipurits.
Kærði segir að tilboð kæranda hafi verið ógilt og samkvæmt meginreglu 71. gr. laga um opinber innkaup hefði verið óheimilt að taka tilboði kæranda. Kærði segir að þrátt fyrir að kæranda hafi verið gefinn kostur á að leggja fram umbeðin gögn þá hafi ekki verið fallið frá kröfu útboðslýsingar samkvæmt kafla 1.11 enda hefði slíkt verið í andstöðu við jafnræðisreglu 14. gr. laga um opinber innkaup. Kærði segir að heimild 53. gr. laga um opinber innkaup takmarkist þannig óhjákvæmilega af 14. gr. sömu laga.
Kærði mótmælir því að vöntun á lýsingu gæðakerfis teljist minniháttar annmarki á tilboði kæranda. Kærði segir gögnin óhjákvæmileg til að meta hvort kærandi uppfylli kröfur útboðslýsingar.
IV.
Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessum sökum verður að hafna kröfu kæranda um „að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærðu um að ganga til samninga við Malbikun K-M ehf.“
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.
Kærandi hefur vísað til þess að kærði hafi brotið jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, þar sem kærði hafi nýlega samið við verktaka í „sams konar útboðum“ án þess að upplýsingar hefi legið fyrir um gæðakerfi þegar tilboðum var tekið. Vegna þessa er rétt að taka fram að kærunefnd útboðsmála fjallar í úrlausnum sínum eingöngu um þau innkaup sem borin eru undir hana hverju sinni. Útboðsskilmálar og niðurstöður annarra útboða koma þannig ekki til skoðunar við úrlausn nefndarinnar um það hvort brotið hafi verið gegn lögum í útboðinu: „Vetrarþjónusta 2010-2013, Eyjafjörður að vestan“.
Í hinu kærða útboði kom skýrlega fram í kafla 1.11 að með tilboði skyldi bjóðandi leggja fram lýsingu á því gæðastjórnunarkerfi sem hann ynni með. Óumdeilt er að kærandi skilaði ekki slíkri lýsingu með tilboði sínu. Kærði veitti kæranda aukinn frest til að skila upplýsingunum. Kærandi skilaði inn frekari gögnum en kærði taldi þó enn vanta upp á að tilboð kæranda væri fullnægjandi. Kærunefnd útboðsmála hefur farið yfir þau viðbótargögn sem kærandi sendi kærða og telur að þar komi ekki fram öll þau atriði sem áskilin voru í kafla 1.11 í útboðslýsingu. Rétt er að geta þess að í þeim gögnum sem kærandi sendi viðurkenndi hann að gæðakerfið væri ekki til staðar en þar sagði m.a. eftirfarandi:
„Unnið er að gerð gæðakerfis sem fellur að starfsemi Túnþökusölu Kristins ehf. Drög að kerfinu liggja fyrir og er það meðfylgjandi í þessum gagnapakka sem verkkaupi er að óska eftir.”
Kærða var þannig rétt að hafna tilboði kæranda. Þar sem kærði braut ekki gegn lögum við höfnun á tilboði kæranda telur kærunefnd útboðsmála að kærði beri ekki skaðabótaábyrgð gagnvart kæranda vegna útboðsins.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Kærunefnd útboðsmála ákveður kæranda að jafnaði ekki málskostnað úr hendi kærða nema þegar kærði tapar máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Túnþökusölu Kristins ehf., um að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um að ganga til samninga við Malbikun K-M ehf., er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Vegagerðin, sé ekki skaðabótaskyld gagnvart kæranda, Túnþökusölu Kristins ehf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu „Vetrarþjónusta 2010-2013, Eyjafjörður að vestan“.
Kröfu kæranda um að kærði, Vegagerðin, greiði kæranda, Túnþökusölu Kristins ehf., kostnað við að hafa kæruna uppi, er hafnað.
Reykjavík, 24. nóvember 2010.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, nóvember 2010.