Mál 14/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. september 2010

í máli nr. 14/2010:

Stabbi ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 24. júní 2010, kærir Stabbi ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar um að semja ekki við kæranda um „viðhald malarvega 2010, Vegheflun.“

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.       Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að hafna tilboði kæranda, sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.      Þá krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. heimild í 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Ennfremur krefst kærandi þess að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi, alls 200.000 krónur, sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Með bréfi, dags. 30. júní 2010, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað.

Viðbótarathugasemdir kæranda eru dagsettar 12. ágúst 2010.

       Með ákvörðun 5. júlí 2010 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis á grundvelli framangreinds útboðs.

I.

Kærði bauð út verkið „viðhald malarvega 2010, Vegheflun“ í maí 2010. Tilboð voru opnuð 26. sama mánaðar og bárust tólf tilboð í verkið. Bíldrangur ehf. átti lægsta tilboð í verkið, kærandi næstlægsta tilboð og Malarsalan ehf. átti þriðja lægsta tilboðið í verkið.

       Þar sem þörf var á að kalla til verktaka til að sinna tilfallandi verkefnum við vorheflun áður en niðurstaða útboðs fengist var ákveðið að leita til þeirra tveggja verktaka er áttu lægstu tilboðin í vegheflun á Suðurlandi. Ekki var farið fram á að verktakarnir ynnu á grundvelli verða í tilboði, en á þessum tímapunkti lá ekki fyrir niðurstaða um hæfi bjóðenda í útboðinu.

       Í grein 1.8 í útboðsgögnum kemur fram að kærði ætlaði að semja við tvo lægstbjóðendur. Kærandi taldi sig því eiga rétt á verksamningi og hóf að undirbúa tæki sín til verkframkvæmda með tilheyrandi kostnaði. Daginn eftir opnun var kærandi beðinn um að vinna á grundvelli tilboðsins.

       Niðurstaða um hæfi bjóðenda lá fyrir 15. júní 2010 og kom þá í ljós að lægstbjóðendurnir tveir, þar á meðal kærandi, uppfylltu ekki hæfisskilyrði útboðs. Var í kjölfarið ekki óskað eftir frekari vinnu þeirra. Gröfutækni ehf. og Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf. áttu lægstu tvö tilboðin þar á eftir, sem talin voru uppfylla skilyrði útboðslýsingar, og var ákveðið að taka þeim. Var bjóðendum í útboðinu tilkynnt 16. júní 2010 að gengið yrði til samninga við þessa tvo aðila að loknum tíu daga fresti.

       Kærði fékk 22. júní 2010 vitneskju um að Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf. hefði óskað eftir greiðslustöðvun og var því ekki samið við félagið á grundvelli útboðsins.

II.

Kærandi óskaði eftir skýringum frá kærða í kjölfar tilkynningar 16. júní 2010 um að ákveðið hefði verið að semja við Gröfutækni ehf. og Ræktunarsamband Flóa og Skeiða. Í skýringum kærða, sem bárust kæranda með tölvupósti 21. júní 2010, greinir hann frá þremur ástæðum þess að ekki hafi verið ákveðið að ganga til samninga við kæranda. Er vísað til 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 og bágrar fjárhagsstöðu fyrirtækis bjóðanda, greinar 2.2.2 í útboðslýsingu og að vísa skuli tilboði bjóðanda frá hafi bjóðandi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega aðstöðu síðastliðin fimm ár. Er vísað til þess að kærandi eigi annað félag, Heflun ehf., sem leggja megi að jöfnu við bjóðanda. Loks kom fram að kærandi hefði fært kostnað vegna mannahalds á árinu 2009 sem bendi til þess að hann hafi haft starfsmenn í vinnu.

       Kærandi telur sig uppfylla öll skilyrði útboðslýsingar og laga nr. 84/2007 og því beri kærða að semja við hann í framangreindu útboði. Kærandi leggur áherslu á að Heflun ehf. sé sjálfstætt starfandi félag. Kærandi hafi hvorki skipt um kennitölu né verið stofnað að nýju. Ekki sé rétt að leggja Heflun ehf. að jöfnu saman við kæranda. Þá bendir kærandi á að hvorki hann né Heflun ehf. séu í sambærilegri stöðu og gjaldþrota fyrirtæki. Heflun ehf. hafi fengið á sig árangurslaust fjárnám á síðasta ári. Í samræmi við 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. þurfi fjárnám að vera yngra en þriggja mánaða gamalt til að geta orðið grundvöllur fyrir kröfuhafa að krefjast gjaldþrotaskipta. Það séu því engin efnisleg rök til þess að telja Heflun ehf. í sambærilegri stöðu og gjaldþrota fyrirtæki.

Hvað varðar kostnað við mannahald bendir kærandi á að þessi málsástæða sé væntanlega til komin vegna upplýsinga um að hann hafi ekki haft launþega heldur aðeins undirverktaka. Í ársreikningi kæranda komi nákvæmlega fram hvernig tilgreindur starfsmannakostnaður sé til kominn, meðal annars vegna reksturs kaffistofu, árshátíðar o.s.frv. Það sé því ekkert sem bendi til þess að kærandi sé í vanskilum með opinber gjöld.

       Að mati kæranda eiga allar málsástæður kærða það sameiginlegt að honum hefði borið að óska eftir frekari upplýsingum frá kæranda áður en ákvörðun var tekin um að ganga framhjá honum. Höfnun kærða á tilboði kæranda hafi því verið ólögmæt, jafnt hvað varði efni hennar og form.

       Í síðari athugasemdum sínum bendir kærandi á að kærði hafi hafnað tilboði hans án þess að hann fengi möguleika á að bera hönd fyrir höfuð sér og sýna fram á fjárhagsstöðu Heflunar ehf. Slíkt gangi í berhögg við meginreglur innkaupalaga og meginreglur stjórnsýsluréttar. Vísað skuli sérstaklega til 47. gr. laga nr. 84/2007, þar sem fram komi að kaupendur skuli eftir því sem við á óska eftir gögnum. Þá sé einnig upptalning á því hvaða gögn geti talist nægjanleg sönnun. Ekkert af þessum gögnum hafi legið fyrir þegar kærði hafi tekið ákvörðunina. Þegar af þessari ástæðu telur kærandi að það hafi borið að ómerkja ákvörðun kærða.

       Kærandi vísar til þess að bæði félögin séu í eigu sama aðila. Heflun ehf. sé gamalgróið félag sem hafi unnið að stórum verkframkvæmdum og uppfylli skilyrði þess að bjóða í stórar verkframkvæmdir. Kærandi sé hins vegar smærra félag og vinni að minni verkframkvæmdum.

       Þá leggur kærandi áherslu á að fjárhagsstaða Heflunar ehf. hafi breyst umtalsvert á undanförnum mánuðum. Fyrirtækið hafi borgað upp opinberar skuldir sem nemi tugum milljóna króna og standi í skilum með opinber gjöld. Hin gömlu árangurslausu fjárnám hafi þó farið fram. Heflun ehf. sé þó ekki með öllu skuldlaust, en bent er á að það sé nánast ómögulegt að finna slíkt félag á íslenskum verktakamarkaði í dag. Heflun ehf. sé hins vegar langt frá því að vera gjaldþrota félag eða í jafn settri stöðu og gjaldþrota félag. Það liggi hvorki gögn né rökstuðningur fyrir því að stjórn félagsins beri að óska eftir gjaldþrotaskiptum. Fullyrðing kærða sé því með öllu ósönnuð.

       Kærandi byggir á því að framhjá honum hafi verið gengið með ólögmætum hætti. Hann hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna um að sinna auglýstri verkframkvæmd, en kærði hafi hins vegar ekki sinnt skyldum sínum hvað varði andmælarétt og rannsóknarskyldu og því verði kærandi af töluverðum tekjumissi, sem kærða beri að bæta.

       Kærandi byggir kröfu sína um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda á 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Umrædd ákvörðun hafi verið röng og í andstöðu við skýr ákvæði viðeigandi réttarheimilda. Um kröfu um álit nefndarinnar á skaðabótaskyldu kærða vísar kærandi til 2. mgr. 97. gr. sömu laga. Í ljósi þess að kærandi hafi átt næstlægsta tilboðið í umræddu útboði sé ljóst að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að samið yrði við hann. Skaðabótaskylda hafi því stofnast hjá kærða gagnvart kæranda á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttar og sé gerð krafa um staðfestingu kærunefndar útboðsmála þess efnis. Loks byggir kærandi kröfu sína um greiðslu málskostnaðar á 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

III.

Kærði byggir á 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007, en samkvæmt ákvæðinu skal fjárhagsstaða fyrirtækis bjóðanda vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Leggur hann áherslu á að samkvæmt ákvæði 2.2.2 í útboðslýsingu muni verkkaupi kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda. Leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega aðstöðu síðastliðin fimm ár verði að vísa honum frá, enda eigi í hlut sams konar rekstrareining með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi á sama markaði en með aðra kennitölu. Þessi könnun hafi leitt í ljós að viðskiptasaga eiganda kæranda og Heflunar ehf. hafi verið með þeim hætti að kærði hafi ekki talið sér fært að ganga til samninga við kæranda.

       Kærði bendir á að fram hafi komið í útboðsgögnum hvaða gagna væri krafist að bjóðendur legðu fram til sönnunar á fjárhagslegri getu, sbr. 4. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007. Áttu bjóðendur meðal annars að vera reiðubúnir að leggja fram ársreikninga tveggja síðustu ára, yfirlýsingu frá viðskiptabanka, yfirlýsingu frá innheimtuaðilum ríkis- og sveitarfélags um að bjóðandi hefði greitt opinber gjöld undanfarin tvö ár og væri því ekki í vanskilum með opinber gjöld auk yfirlýsingar lífeyrissjóða starfsmanna þess efnis að bjóðandi væri ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld.

       Kærði leggur ennfremur áherslu á að samkvæmt 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 sé heimilt að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi ef um fyrirtækið gilda atriði sem getið sé um í a.-g. lið ákvæðisins, til dæmis ef bú fyrirtækis sé undir gjaldþrotaskiptum eða félagi hafi verið slitið, það hafi fengið heimild til nauðasamninga eða greiðslustöðvunar eða sé í annarri sambærilegri stöðu. Telur kærði að með orðunum „eða er í annarri sambærilegri stöðu“ í a. og b. lið 2. mgr. 47. gr. laganna sé átt við að félag sé í raun ógjaldfært. Þá komi fram í sama ákvæði að við mat á því hvort framangreint eigi við um fyrirtæki skuli litið til þess hvort um sé að ræða sömu rekstrareiningu, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi á sama markaði, án tillits til þess hvort fyrirtækið hafi skipt um kennitölu eða verið stofnað að nýju. Í þessu skyni sé heimilt að kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda líkt og gert hafi verið.

       Kærði bendir á að kærandi og fyrirtækið Heflun ehf. séu í eigu sama aðila. Af vanskilaskrá megi ráða að rekstur Heflunar ehf. hafi verið erfiður frá árinu 2008. Á skránni megi meðal annars sjá 13 skráðar færslur um árangurslaust fjárnám frá árinu 2009. Þá hafi á árinu 2010 verið færðar inn á vanskilaskrá tvær áritaðar stefnur og tvær færslur um vanskil Heflunar ehf. Kærði leggur áherslu á að samkvæmt 2. mgr. 64. gr. laga nr. 21/1991 sé skuldara, sem sé bókhaldskyldur, skylt að gefa bú sitt upp til gjaldþrotaskipta ef hann geti ekki staðið í fullum skilum við lánardrottna sína þegar kröfur þeirra falla í gjalddaga og ekki verði talið sennilegt að greiðsluörðugleikar hans muni líða hjá innan skamms tíma. Í ljósi færslna í vanskilaskrá Heflunar ehf. sé það mat kærða að staða fyrirtækisins sé þannig að það sé í raun ógjaldfært og fyrirsvarsmanni félagsins hafi þannig borið að gefa bú félagsins upp til gjaldþrotaskipta. Í málinu séu engar upplýsingar um að staða félagsins hafi skánað og engin slík gögn hafi verið lögð fram af hálfu kæranda til stuðnings þeirri fullyrðingu.

       Kærði vísar til þess að kærandi hafi verið stofnaður árið 2008 og virðist að einhverju leyti hafa fært starfsemi sína yfir á sama starfssvið og fyrirtækið Heflun ehf., sem standi mjög illa fjárhagslega. Gefi þetta tilefni til að ætla að tilgangur eiganda félaganna sé að færa starfsemi Heflunar ehf. yfir í Stabba ehf., sem sé ekki í vanskilum, til að eiga kost á opinberum verksamningum sem annars væri heimilt að útiloka fyrirtækið frá, sbr. 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007.

       Kærði telur að niðurstaða hans um að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 um hæfi bjóðenda, sbr. lið 2.2.2 í útboðslýsingu, hafi verið lögmæt. Því sé þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

IV.

Kærandi ber fyrir sig að kærði hafi brotið andmælarétt gagnvart honum, þar sem tilboði hans hafi verið vísað frá án þess að honum hafi gefist kostur á að tjá sig um frávísunina. Í grein 2.2.2 í útboðslýsingu kemur að fram að verkkaupi muni kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda. Leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega aðstöðu síðastliðin fimm ár, verði honum vísað frá, enda eigi í hlut sams konar rekstrareining, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi, á sama markaði en með aðra kennitölu. Á grundvelli þessa ákvæðis kannaði kærði viðskiptasögu Heflunar ehf. og ákvað í framhaldinu að vísa frá tilboði Stabba ehf., þar sem sami eigandi er að báðum fyrirtækjunum. Í málinu liggur fyrir að kæranda var ekki gefinn kostur á að tjá sig um þá ákvörðun kærða, sem byggð var á upplýsingum sem kærði aflaði sjálfur án þess að þau lægju fyrir í málinu. Þá var kæranda heldur ekki gefinn kostur á að leggja fram viðbótargögn, sem sýndu fram á fjárhagsstöðu Heflunar ehf.

      Telja verður að áður en tekin er ákvörðun um að vísa fyrirtæki frá innkaupaferli geti kaupandi óskað eftir frekari upplýsingum frá fyrirtæki um það atriði sem máli skipti. Á grundvelli meginreglna stjórnsýsluréttar er kaupanda einnig skylt að gefa fyrirtæki kost á því að veita fyllri upplýsingar um atriði sem varðað getur frávísun þess frá innkaupaferli, sbr. einkum 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þetta á þó einkum við ef frávísunin byggir á gögnum, sem verkkaupi hefur sjálfur aflað. Af framansögðu er það mat kærunefndar útboðsmála að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007. Kominn er á samningur á grundvelli 76. gr. laga nr. 84/2007 og eftir að slíkur samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd samnings eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. sömu laga.

      Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur, sbr. 1. gr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.  Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Ljóst er að fyrra skilyrðið er uppfyllt. Kærandi hefur hins vegar enga tilraun gert til þess að sýna fram á hann hafi átt möguleika á verða valinn í útboðinu. Þannig hefði hann getað lagt fram upplýsingar um fjárhagsstöðu Heflunar ehf. og aðrar nauðsynlegar upplýsingar til að styrkja stöðu sína, en lét það undir höfuð leggjast. Verður því að telja að skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 séu ekki uppfyllt.

      Með hliðsjón af úrslitum máls þessa og með vísan til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 verður kærða gert að greiða kæranda 300.000 krónur í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Stabba ehf., um að fella úr gildi ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, þess efnis að hafna tilboði kæranda.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Vegagerðin, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Stabba ehf.

Kærði, Vegagerðin, greiði kæranda, Stabba ehf., 300.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

                        Reykjavík, 16. september 2010.

Páll Sigurðsson,

  Auður Finnsdóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 16. september 2010.