Mál nr. 36/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. mars 2010
í máli nr. 36/2009:
Orkuveita Reykjavíkur
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 17. desember 2009, kærir Orkuveita Reykjavíkur þá ákvörðun Ríkiskaupa, sem ljós varð 24. nóvember 2009, að ætla að láta fara fram svokölluð örútboð á grundvelli rammasamninga kærða við kæranda, HS Orku og Orkusöluna ehf., sem gerðir voru á grundvelli rammasamningsútboðs nr. 14410 um raforku fyrir ráðuneyti, ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„Kærandi gerir þá kröfu að felld verði úr gildi sú ákvörðun Ríkiskaupa, sem ljós varð 24. nóvember 2009, að ætla að láta fara fram svokölluð örútboð á grundvelli rammasamninga kærða við kæranda, HS Orku og Orkusöluna ehf., sem gerðir voru á grundvelli rammasamningsútboðs nr. 14410 um raforku fyrir ráðuneyti, ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki.
Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi, dags. 5. febrúar 2010, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi gerði frekari athugasemdir með bréfum, dags. 19. febrúar 2010 og 22. mars sama ár, og kærði með bréfi, dags. 11. mars 2010.
I.
Kærði stóð fyrir rammasamningsútboði nr. 14410 um raforku fyrir ráðuneyti, ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki í júní 2009. Kærandi var einn bjóðenda auk HS Orku og Orkusölunnar ehf. Niðurstöður útboðsins voru kynntar með tölvupósti 9. október 2009. Kom þar fram að ákveðið hefði verið að velja tilboð frá þessum þremur aðilum. Þar kom jafnframt fram að kærandi hefði boðið lægsta verð í söluhluta raforkunnar og að þjónusta kæranda hefði verið metin með flest stig. Á opnum fundi sem kærði hélt 28. október 2009 var farið yfir niðurstöður útboðsins. Samningar voru undirritaðir 27. október 2009.
Hinn 29. október 2009 beindi kærandi fyrirspurn til kærða í þeim tilgangi að fá eytt ákveðnum misskilningi sem hann taldi vera uppi um að kærði gæti óskað frekari tilboða en fram kæmu í útboðsgögnum. Þannig yrði að mati kæranda að vera skýrt að bjóðendum bæri að standa við þau verð sem gefin væru upp í tilboðum þeirra en gætu ekki boðið ný tilboðsverð á samningstímanum.
Kærði svaraði fyrirspurninni með tölvupósti 24. nóvember 2009. Vísaði hann til gr. 1.1.2 í útboðsgögnum um að kaupendur gætu óskað frekari tilboða með örútboði innan rammasamnings, þar sem þeir lýsa innkaupum sínum með ítarlegri skilgreiningu innan samningstíma, enda væri slíkt í samræmi við lög nr. 84/2007. Sagði síðan: „Meginforsendur fyrir slíku örútboði eru að kröfurnar séu í samræmi við valforsendur upphaflegra útboðsgagna, gagnsæi sé við val og að jafnræðis sé gætt meðal seljenda innan samningsins. Seljendum er því heimilt í slíku örútboði að bjóða öðruvísi en ákvæði samnings kveða á um, bæði varðandi verð og þjónustu.“
II.
Kærandi telur að framangreind afstaða fari freklega í bága við ákvæði laga nr. 84/2007 sem og grunnrök þeirra laga.
Kærandi vísar til 34. gr. laga nr. 84/2007, sem fjallar um rammasamninga, einkum 6. mgr., þar sem fram kemur að ef skilmálar rammasamnings séu að einhverju leyti óákveðnir skuli fara fram örútboð milli rammasamningshafa, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið skýrðar nánar. Þá bendir hann ennfremur á athugasemdir með 34. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 84/2007. Þar segi að ef rammasamningur við fleiri aðila kunni að vera óákveðinn um tiltekin atriði, til dæmis verð eða tiltekna eiginleika, gildi reglur lokamálsgreinarinnar. Verði kaupandi þannig að láta fara fram svokallað örútboð milli rammasamningshafa.
Kærandi telur að samkvæmt framangreindu sé forsenda þess að kaupandi megi láta fara fram örútboð sú að skilmálar rammasamnings séu óákveðnir í skilningi 6. mgr. 34. gr. laganna. Fullyrðir hann að skilmálar rammasamnings í máli þessu séu að engu leyti óákveðnir. Þannig liggi til að mynda verð, afslættir og þjónusta skýrlega fyrir í rammasamningnum auk þess sem hafa verði í hug að rafmagn sé afar einsleit vara. Þegar af þessum ástæðum séu örútboð í þessu tilviki ólögmæt.
Auk þess telur kærandi að örútboð í þessu tilviki fari í bága við grunnhugsunina að baki lögum nr. 84/2007 um jafnræði og fleira, enda hafi bjóðendur þegar boðið í viðkomandi þjónustu. Fráleitt væri að ætla að kærði gæti látið fara fram örútboð milli bjóðenda nú.
Kærandi leggur áherslu á að engin heimild að lögum standi til þess að kærði megi láta fara fram örútboð á grundvelli rammasamnings kærða við kæranda, HS Orku og Orkusöluna ehf. Verði því að fella ákvörðun kærða þar að lútandi úr gildi, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Þá vísar kærandi til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 til stuðning kröfu hans um að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæru þessa uppi. Um lagarök vísar hann að öðru leyti til laga nr. 84/2007 og meginreglna útboðsréttarins.
Í síðari athugasemdum sínum bendir kærandi á að sú sýn kærða á það hvenær hann telji sig hafa heimild til örútboða fari í bága við lög nr. 84/2007. Leggur hann áherslu á að samkvæmt 6. mgr. 34. gr. laganna skuli aðeins fara fram örútboð ef skilmálar rammasamnings séu að einhverju leyti óákveðnir. Í tilviki útboðs nr. 14410 geti það ekki átt við um verð eða afsláttarprósentu, enda séu þessi atriði mjög nákvæmlega tilgreind í tilboðum. Það sé því ekki heimilt af hálfu kærða að leita nýrra verð- eða afsláttartilboða í örútboðum. Bendir hann ennfremur á skilgreiningu á hugtakinu „örútboð“ í 30. tl. 2. gr. laga nr. 84/2007, þar sem segi að í slíkum útboðum sé leitað tilboða meðal tiltekinna rammasamningshafa um skilmála sem ekki hafi verið mælt fyrir um í viðkomandi rammasamningi.
Kærandi tekur fram að þótt kærði hafi ekki enn viðhaft formleg örútboð í samræmi við fyrirætlanir sínar liggi nú fyrir að minnsta kosti eitt tilvik, þar sem aðili að rammsamkomulagi hafi boðið lægra verð en hann bauð í tilboði sínu í útboðinu og standi því ekki við útkomu útboðsins.
Loks hafnar kærandi sem óviðurkvæmilegum aðdróttunum kærða í hans garð, að kæran sé tilefnislaus og höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kæranda gangi það eitt til með kæru sinni að knýja á um að kærði fari að lögum í framkvæmd sinni. Þá liggi fyrir að engar tafir hafi orðið á einu né neinu varðandi útboðið eða rammsamnninga gerða á grundvelli þess af völdum kæranda.
III.
Að mati kærða er kæran tilhæfulaus, byggð á misskilningi og vanreifuð. Þá telur hann að fullyrðingar séu órökstuddar og því beri að vísa kærunni frá. Kærði bendir á að um misskilning kæranda sé að ræða. Rammasamningurinn sé afsláttarsamningur, þar sem boðinn sé fastur heildarafsláttur í prósentum frá gildandi verðskrá á hverjum tíma, sbr. gr. 1.2.4 og 1.2.5 í útboðsgögnum. Tilboðsverð geti því tekið breytingum á samningstíma þó svo afsláttarprósenta sé ætíð föst. Sama gildi um þjónustu sem geti verið breytileg, svo sem ráðgjöf til handa kaupendum um frekari hagræðingarmöguleika á samningstíma, sbr. gr. 2.5 og 2.6 í útboðslýsingu. Þá bendir kærði á að kærandi hafi þegar tilkynnt breytingar á verðskrá sinni til hækkunar frá upphaflegu tilboðsverði. Því hljóti hann að vera sammála skilningi kærða um að um sé að ræða fastan afsláttarsamning þar sem gjaldskrárverð seljenda geti tekið breytingum á samningstíma. Þar með megi ljóst vera að verð geti verið óákveðin á samningstíma þó svo að afsláttarprósenta sé föst.
Kærði áréttar sérstaklega að í útboðsgögnum sé tilgreint að hann áskilji sér rétt til að nýta ákvæði laga um örútboð innan rammasamninga við einstök kaup, sbr. gr. 1.1.2. Á þessari stundu hafi ekki verið tekin ákvörðun um örútboð, svo kærða sé kunnugt um. Hann telur að fyrst þurfi að sjá hvernig hægt sé að ná sem mestri hagræðingu úr samningnum með beitingu þeirra taxta sem þar eru tilgreindir.
Kærði bendir á gr. 2.3.2 í útboðsgögnum um afl- og orkumælda raforku, þar sem segi meðal annars að seljendur skuli tilgreina aðferð við útreikning afltopps. Þar komi ennfremur fram að kaupandi muni ef ástæða sé til, efna til skýringarviðræðna við bjóðendur um boðnar aðferðir við mælingar afltoppa og útreikninga þeirra. Kærði leggur áherslu á að kaupandi áskilji sér rétt til að leita leiða við mælingu afltoppa og útreikninga þeirra í þeim tilgangi að skapa hagræði við innkaup á þessari þjónustu. Slíkar skýringarviðræður fari aðeins fram með örútboði eins og áskilið hafi verið í útboðsgögnum.
Af öllu framansögðu megi vera ljóst að á þessari stundu hafi enginn kaupandi tekið ákvörðun um eða hrint í framkvæmd örútboði svo kærða sé kunnugt um. Hann telur hins vegar að slíkt sé heimilt til þess að ná fram hagræðingu og sparnaði sem hafi verið stefnt að með útboðinu.
Kærði telur að með vísan til alls framangreinds beri að hafna kröfum kæranda sem órökstuddum og ástæðulausum. Jafnframt krefst hann þess að kæranda verði gert að greiða málskostnaða með vísan til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
IV.
Í 91. gr. laga nr. 84/2007 er fjallað um hlutverk og skipan kærunefndar útboðsmála. Samkvæmt 2. mgr. er hlutverk nefndarinnar að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögum og reglum settum samkvæmt þeim.
Í 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 segir að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærandi sótti útboðsgögn 16. júlí 2009 og mátti kæranda þá þegar verða ljóst að áskilnaður var gerður um að heimilt væri að efna til örútboða á grundvelli rammasamningsins, sbr. gr. 1.1.2 í útboðsgögnum. Samkvæmt því hafði hann fjórar vikur frá þeim degi til að bera upp kæru vegna þessa ákvæðis í útboðsgögnum. Kærandi kaus hins vegar að gera það ekki heldur er kæra hans til kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2009 og var þá löngu liðinn sá kærufrestur sem áskilinn er í lögum, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Af þeim sökum er óhjákvæmilegt að vísa kæru þessari frá kærunefnd útboðsmála.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kæru kæranda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna örútboða á grundvelli rammasamninga kærða, Ríkiskaupa, við kæranda, HS Orku og Orkusöluna ehf., sem gerðir voru á grundvelli rammasamningsútboðs nr. 14410 um raforku fyrir ráðuneyti, ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki er vísað frá kærunefnd útboðsmála, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Orkuveita Reykjavíkur, greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.
Reykjavík, 24. mars 2010.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 24. mars 2010.