Mál nr. 23/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. nóvember 2009

í máli nr. 23/2009:

Krákur ehf.

gegn

Blönduósbæ

Með bréfi, dags. 9. júlí 2009, kærir Krákur ehf. ákvörðun bæjarstjórnar Blönduósbæjar um að ganga ekki að lægsta tilboði í 2. áfanga sundlaugarbyggingar á Blönduósi. Jafnframt er framkvæmd útboðsins kærð. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að kærunefnd útboðsmála ákvarði kæranda bætur vegna framangreindrar ákvörðunar kærða.

2.  Að ákvarðaður verði málskostnaður vegna reksturs málsins fyrir kærunefnd útboðsmála.

       Kærði, Blönduósbær, skilaði greinargerð í kærumálinu 25. ágúst 2009. Hann krefst þess að kröfum kæranda verði annað hvort vísað frá kærunefndinni eða þeim hafnað.

I.

Kærði ákvað í byrjun árs að ráðast í 2. áfanga sundlaugarbyggingar. Kæranda var ásamt fleirum gefinn kostur á að annast hluta verksins og var tilboð lagt fram til bæjarins af hálfu allra þessara aðila. Tilboðið reyndist langt yfir þeirri kostnaðaráætlun sem hönnuður verksins hafði gert. Á fundi bæjarstjórnar  kærða 10. mars 2009 var samþykkt að bjóða út næsta áfanga sundlaugarbyggingarinnar í lokuðu útboði.

       Á grundvelli þessarar samþykktar var kæranda auk annarra boðið að bjóða í verkið. Tilboð voru opnuð 26. maí 2009 og bárust tvö tilboð. Tilboð kæranda reyndist vera 105% af kostnaðaráætlun en tilboð Stíganda ehf. 106% af kostnaðaráætlun.

       Í kjölfarið var óskað eftir því að kærandi legði fram ýmis gögn, þar á meðal staðfestingu á skuldleysi við opinbera aðila, skil á lífeyrissjóðsiðgjöldum og lista yfir starfsmenn sem vinna ættu verkið. Kærandi aflaði umbeðinna gagna, en í þeim kom meðal annars fram að hann stæði í skilum og að í félaginu væri nægt eigið fé til að takast á við verkefnið. Kærandi kveður að engar athugasemdir hafi komið fram um framangreind atriði. Hann hafi beðið eftir gerð verksamnings er hann las á netinu að samþykkt hefði verið í bæjarstjórn kærða 11. júní 2009 að báðum tilboðum í verkið hefði verið hafnað þar sem þau væru yfir kostnaðaráætlun. Í bókun fundar bæjarstjórnar sama dag segir jafnframt að samþykkt hafi verið að fela sundlaugahóp og tæknideild kærða að annast byggingarstjórn verksins og semja við verktaka um einstaka þætti þess.

II.

Kærandi telur að með tilboði í verkið hafi hann tekið þátt í lokuðu útboði og því eigi lög nr. 84/2007 um opinber innkaup að gilda um tilboðin. Það sé ekki bæjarstjórnar kærða að ákveða hvort taka eigi tilboðum eða hafna þeim heldur eigi almennir skilmálar að gilda. Kærandi ber því við að hann hafi verið lægstbjóðandi og því eigi að ganga til samninga við hann um verkið. Hann telur forsendur kærða ekki lögmætar, enda sé ekkert í þeim skilmálum sem kæranda hafi verið kynntir um að kærði geti hafnað tilboði á þeirri forsendu að það sé of hátt. Hann bendir ennfremur á að hafna hafi átt tilboðinu strax en ekki bíða með ákvörðunina í hálfan mánuð eftir að hann hafi sýnt fram á að hann fullnægði kröfum tæknideildar kærða og eftirlitsaðila verksins.  Þá telur kærandi kostnaðaráætlun kærða ekki raunhæfa miðað við þær aðstæður sem nú ríkja í þjóðfélaginu. Loks er ákvörðun bæjarstjórnar kærða að mati kæranda byggð á ólögmætum forsendum. Þeir aðilar sem sæti eiga í bæjarstjórn séu meira eða minna tengdir fyrirtækinu Stíganda ehf. auk þess sem einn bæjarfulltrúi hafi verið skráður undirverktaki í tilboði þess félags.

       Kærandi skilaði viðbótarathugasemdum 6. október 2009 í kjölfar greinargerðar kærða. Þar svarar hann kröfu kærða um frávísun málsins og bendir á að þrátt fyrir að í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 sé mælt fyrir um að ákvæði 2. þáttar laganna eigi ekki við um sveitarfélög, stofnanir þeirra eða aðra opinbera aðila á þeirra vegum sé þessum aðilum ávallt heimilt að beita reglum þessa þáttar í heild eða að hluta við innkaup sín. Þá sé í ákvæðinu ennfremur lögð sú skylda á sveitarfélög að setja reglur um innkaup sín, enda hafi þau ekki ákveðið að kaupa inn samkvæmt reglum þessa þáttar. Telur hann með vísan til framangreinds lagaákvæðis að sveitarfélög séu ekki undanþegin þeirri skyldu að haga innkaupum sínum í samræmi við ákvæði laga nr. 84/2007. Þvert á móti sé ætlast til að þau setji sér samsvarandi reglur um innkaup sín. Telur kærandi að þar sem kærði hafi ekki minnst á hvort slíkar reglur séu til staðar hjá kærða megi ætla að um innkaup á vegum kærða gildi reglur 2. þáttar laga nr. 84/2007.

       Kærandi telur að kærunefnd útboðsmála eigi lögsögu um það hvort kærði hafi uppfyllt skyldur sínar samkvæmt lögum nr. 84/2007 og sett sér reglur um framkvæmd útboðsmála þegar fjárhæðin nái ekki lámarksviðmiðum Evrópusambandsins. Þá telur hann að kærunefndin geti á grundvelli framangreindrar heimildar í 2. mgr. 19. gr. laganna skorið úr um það hvort kærði hafi fylgt settum reglum. Það sé því ekki verið að undanskilja sveitarfélögin lögsögu kærunefndar útboðsmála heldur sé sveitarfélögum gefið sjálfdæmi um aðra tilhögun á innkaupum en ríkinu. Það ferli þurfi hins vegar að vera gagnsætt og sett í reglur með formlegum hætti. Nefndin eigi lögsögu um það hvort aðili sem skyldaður er til að setja sér reglur láti það undir höfuð leggjast og fari fram með eigin geðþótta.

       Kærandi leggur áherslu á að verði upplýst að kærði hafi ekki sett sér reglur sé einsýnt að fara verði eftir reglum 2. þáttar laga nr. 84/2007. Kærði eigi ekki frekar en önnur sveitarfélög að hagnast á því að fara ekki eftir fyrirmælum laganna.

III.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði annað hvort vísað frá kærunefnd útboðsmála eða þeim hafnað. Reisir hann kröfu sína á því að það sé ekki á verksviði nefndarinnar samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 að láta í té álit á lögmæti útboðs kærða um byggingu sundlaugar á Blönduósi. Samkvæmt nefndu ákvæði sé hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup, þar á meðal ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað sé til í lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Kærði byggir á því að af ákvæðinu leiði að kærunefndinni sé einungis heimilt að leysa úr málum þegar útboð falli undir lögin og bjóðanda (í þessu tilviki sveitarfélaginu) sé skylt að fara eftir lögunum. Það eigi ekki við um útboð kærða þar sem sveitarfélögum sé ekki skylt að fara eftir lögum nr. 84/2007 nema fjárhæð útboðs nái yfir tiltekið lágmark samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 807/2007, sbr. 2. mgr. 19. gr. og 79. gr., sbr. 78. gr. laga nr. 84/2007. Umrædd lágmarksfjárhæð sé 449.490.000 krónur.

       Kærði bendir á að fjárhæð útboðsins hafi verið 89.057.011 krónur samkvæmt kostnaðaráætlun Verkfræðistofu Norðurlands ehf. og tilboð kæranda hafi verið 93.238.885 krónur. Fjárhæð útboðs kærða sé því langt undir því lágmarki sem áskilið sé samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 847/2007 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á evrópska efnahagssvæðinu. Telur kærði því að lög nr. 84/2007 eigi ekki við um útboðs kærða í þessu tilviki og þar af leiðandi sé það ekki á verksviði kærunefndarinnar að veita álit á því hvort sveitarfélagið hafi brotið lögin í þessu tilviki eða ekki.

IV.

Aðilar deila um hvort álitaefni það sem hér er til skoðunar falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 taka lögin til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila. Í 2. þætti laganna er fjallað um innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum EES, sem jafnan er skylt að auglýsa innanlands. Í þriðja þætti laganna er síðan fjallað um innkaup sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum EES, en meginreglan er að slík innkaup þurfi að auglýsa á öllu EES-svæðinu. Í 19. gr. laga nr. 84/2007 er finna mikilvæga sérreglu í tengslum við gildissvið laganna. Samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laganna taka ákvæði 2. þáttar ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum eða samtaka, sem þessir aðilar kunna að hafa með sér. Þessum aðilum er engu að síður ávallt heimilt að beita reglum þessa þáttar í heild eða að hluta við innkaup sín.

Í ákvæðinu segir jafnframt að sveitarfélög skuli setja sér reglur um innkaup sín, enda hafi þau ekki ákveðið að kaupa inn samkvæmt reglum þessa þáttar í heild. Ljóst er að sveitarfélög þurfa eingöngu að haga innkaupum sínum eftir lögum nr. 84/2007 ef þau ná viðmiðunarfjárhæðum EES, sem kveðið er á um í reglugerð nr. 807/2007 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunar (WTO) um opinber innkaup, sbr. 78. gr. laganna. Reglu þessa var að finna í eldri lögum um opinber innkaup og kom meðal annars fram í frumvarpi til laga nr. 94/2001 að með þessu væru ekki lagðar ríkari skyldur á herðar sveitarfélögunum og stofnunum þeirra en leiddi af skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum. Sveitarfélögunum er þannig í sjálfsvald sett hvort þau undirgangist þær auknu skyldur við opinber innkaup sem felast í 2. þætti laganna sem gildir um innkaup ríkis og ríkisstofnana.

       Í 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er fjallað um hlutverk kærunefndar útboðsmála. Samkvæmt ákvæðinu ber nefndinni að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunar sem vísað er til í lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Í frumvarpi er varð að lögum nr. 84/2007 segir að í framkvæmd hafi ákvæðið verið skýrt svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, það er að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Var nýjum lögum ekki ætlað að breyta þessari túlkun. Þannig eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.

       Í máli þessu er deilt um útboð vegna byggingar sundlaugar kærða. Lítur kærunefnd útboðsmála svo á að um verksamning hafi verið að ræða. Fram hefur komið að kostnaðaráætlun hönnuða hafi numið 89.057.011 krónur en tilboð kæranda var 93.238.885 krónur. Viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs á EES-svæðinu samkvæmt 78. gr. laga nr. 84/2007 fyrir sveitarfélög þegar um verksamninga er að ræða er 449.490.000 krónur, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 807/2007. Umrætt útboð nær því ekki viðmiðunarfjárhæðum EES. Þá liggja ekki fyrir gögn sem sýna fram á að kærði hafi ákveðið að um útboðið skyldu gilda ákvæði laga nr. 84/2007.

       Af framansögðu er ljóst að kærunefnd útboðsmála hefur ekki heimild að lögum til þess að fjalla um umrætt útboð, þar sem ekki er um brot á lögum nr. 84/2007 að ræða eða reglum settum samkvæmt þeim. Verður því að vísa máli þessu frá nefndinni.

       Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af máli þessu.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Kráks ehf., vegna útboðs á 2. áfanga byggingar sundlaugar kærða, Blönduósbæjar, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Hafnað er kröfu kæranda um að fá greiddan kostnað við að hafa kæruna uppi.

                     Reykjavík, 5. nóvember 2009.

Páll Sigurðsson,

 Stanley Pálsson,

        Auður Finnbogadóttir

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 5. nóvember 2009.