Mál nr. 11/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. júní 2009

í máli nr. 11/2009:

Inter ehf.

gegn

Ríkiskaupum        

Með bréfi, dags. 31. mars 2009, kærði Inter ehf. ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að taka tilboði Icepharma hf. í ­útboði 14486 – Lease of video Endoscopy Systems for gastrointestinal and respiratory applications. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Kærandi krefst þess:

1. að kærunefndin stöðvi gerð samnings við Icepharma þar til niðurstaða kærunefndar liggur fyrir í máli þessu.
2. að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um að velja tilboð frá Icepharma og hafna tilboði kæranda.
3. að kærunefnd ógildi útboðsferlið og leggi fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju í ljós þeirra annmarka sem eru á útboðsferlinu og/eða útboðsskilmálum.
4. Hafi kærði allt að einu og þrátt fyrir framlagningu þessarar kæru til nefndarinnar þegar gengið til samninga við Icepharma, fer kærandi þess á leit við nefndina að hún láti í ljós álit sitt á því hvort kærandi eigi rétt á skaðabótum frá kærða vegna framkvæmdar útboðsins, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
5. að kærunefndin geri kærða að leggja fram, sbr. 5. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 öll gögn er málið varðar, einkum niðurstöðu varðandi mat á tilboðum, nákvæmari sundurliðun einkunna um mat á gæðum tilboða kæranda og Icepharma, upplýsingar þær sem Icepharma var gert að leggja fram um notkun tæknibúnaðar skv. grein 2.3 í útboðsskilmálum sem og gögn er varða skipan matshóps og þá ítarlegu skoðun hópsins sem vísað er til í rökstuðningi.
6. að kærunefndin úrskurði að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum kærða, dags. 1. og 27. apríl 2009, krafðist kærði þess að öllum kröfum yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Með ákvörðun, dags. 7. apríl 2009, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð við Icepharma hf. vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 14486.

Með athugasemdum kæranda við greinargerð kærða, dags. 22. maí 2009, var bætt við kröfu um „að kærunefndin láti í ljós álit sitt um lögmæti framkvæmdar útboðsins, m.a. synjun kærða á afhendingu gagna og skort á rökstuðningi af hálfu kærða, synjun kærða á afhendingu nauðsynlegra gagna, einkunnagjöf, vali á bjóðanda, samningi sem gerður var við bjóðanda og eftirfarandi breytingum sem kunna að hafa verið gerðar á umdræddum samningi.“

I.

Í september 2008 auglýsti kærði útboðið „14486 – Lease of video Endoscopy Systems for gastrointestinal and respiratory applications”. Grein 1.2.8. í útboðslýsingu bar heitið „Criteria for evaluation of tender and award of contract“ og þar sagði m.a. svo:

„The contract will be awarded to the Tenderer who´s tender is the most economically advantageous, i.e. the Tenderer, which scores the highest grade in the evaluation based on the criteria below, using the method described in this chapter. Tenders fulfilling the minimum requirements set by these tender specifications will be evaluated.

The criteria that will be used for evaluation of tenders are the following:

Tenders will be evaluated on grounds of the quality parameters of the equipment tendered, results from the clinical trials and purchase price tendered on the tender sheets.

QUALITY PARAMETERS                                                              Weight

Clinical and technical requirements and vendor service

and support, including the following:“                                        50%

• System general technical and clinical requirements
• incl. image quality                                                                  15%
• Hands-on evaluation of the system performance                  15%
• System setup and protocols, user friendliness
• for stated clinical use                                                             10%
• User education, training, service and support                       10%

PRICE:                                                                                                           Weight

• Total Lease Price                                                                45%
• Purchase price at the end of the lease term                        5%

The evaluation of tenders is based on how the tendered goods meet the criteria for evaluation specified above.

The evaluation will be done by the evaluating group on the basis of information delivered with the tender or other material requested by Ríkiskaup, but universally available information for example information on Internet homepages of manufacturer and vendors and recognised equipment specification databases may also be used for evaluation.

The result of the above evaluation for tenders regarding the quality parameters will be presented as grades in numbers on the scale of 0-10. The highest grade will be given to the tender presenting the best result in the evaluation and less result will score lower.

A tender that will score lower than 70% of the highest score in any of the quality parameters in the criteria for the tender will be disqualified.

The evaluation of prices tendered will also be presented as grades in numbers on the scale of 0-10. The lowest price tendered in a valid tender will score 10 and other tenders with higher prices will score lower according to the formula:

                                    G_n = 10 x P₁/P_n

Where P₁ is the lowest price, G_n is the grade for a tender n with the price P_n. Price evaluation will be based on the chosen currency´s Icelandic Custom exchange rate on the day of opening of tenders.

The final result for the total evaluation will be the sum of the grades given, weighted as specified.

Note!

When evaluating tenders, emphasis will be placed on the above items. This means that Tenderers SHALL elaborate on all aspects of the stated criteria in order to gain as many points / as high a score as possible. Simply repeating the mandatory requirements as laid down in the tender documents without detailed discussion or elaboration will result in a low score / few points.

If a Tenderer does not address the key items which are required for the choice of a contracting party, the State Trading Centre may disqualify the tender from the evaluation process on the grounds of it not fulfilling the specifications.“

Kærandi var einn bjóðenda í útboðinu. Með tölvupósti, dags. 4. mars 2009, tilkynnti kærði „að ákveðið [hefði] verið að velja tilboð frá Icepharma í ofangreindu útboði, enda tilboðið metið hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt matslíkani útboðslýsingar“. Með tölvupósti, dags. 17. mars 2009, tilkynnti kærði að framangreint tilboð hefði verið endanlega samþykkt.

II.

Kærandi telur að tilboð Icepharma hf. sé ekki í samræmi við útboðsskilmála og að Icepharma hf. hafi ekki sýnt fram á að þau tæki, sem valin voru, uppfylli tæknilegar kröfur.

Kærandi segir að í útboðsgögnum hafi verið sett það skilyrði að með tilboðum fylgdi yfirlit þar sem fram kæmi hvar í Norður Ameríku og Evrópu sams konar tæki hefðu verið sett upp á síðastliðnum þremur árum. Lögð hafi verið áhersla á að sýna fram á notkun á háskólasjúkrahúsum. Yfirlitið hafi átt að tilgreina framkvæmd samninga, þ.m.t. fjárhæðir, dagsetningar og aðila, opinbera- jafnt sem einkaaðila. Til þess að tilboð væri gilt hafi þurft að tilgreina a.m.k. 5 samninga um klíníska notkun tækisins og þurfti a.m.k. einn samningur að hafa átt sér stað á síðustu 12 mánuðum fyrir opnun tilboðs nr. 14486. Kærandi segir að tæki Icepharma hf. séu enn ekki komin á markað og geti þannig ekki uppyllt skilyrði sem kveðið er á um í gr. 1.2.1. í útboðsskilmálum um sams konar notkun á síðastliðnum þremur árum. Icepharma hf. hafi þannig ekki getað lagt fram þau gögn sem áskilin eru í grein 1.2.1 og þar með sé tilboð fyrirtækisins ógilt. Kærandi segir að í rökstuðningi kærða komi enda hvergi fram afstaða kærða til þess hvort Icepharma hf. hafi í reynd lagt fram þau gögn sem áskilin séu í fyrrgreindu ákvæði. Kærandi segir að brotið hafi verið gegn jafnræði bjóðenda með því að leyfa Icepharma hf. að auka við tilboðsgögn enda hafi ekki verið um að ræða upplýsingar sem falli undir 53. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi telur að tækin sem Icepharma hf. bjóði upp á uppfylli ekki þær kröfur sem gerðar hafi verið til upplausnar á skjám. Kærandi segir að í útboðslýsingu hafi verið kveðið skýrt á um að tækin yrðu að vera með HDTV (High definition television), en þetta komi fram m.a. í greinum 2.3, 2.3.1., 2.3.3. og 2.3.5. Þannig hafi í útboðinu verið gerð krafa um Gastro- og Colonoscope í HD. Einnig hafi verið gerð krafa um skjá með HD upplausn en það sé myndkerfi með upplausn upp á 1920 x 1080 punkta. Þar sem um ákveðinn staðal sé að ræða séu framleidd myndbönd, brennarar og tölvuforrit til að vista myndir úr þessu kerfi. Pentax kerfið sem Icepharma hf. bjóði sé kallað HD+ og það sé kerfi sem byggi á tölvutækni, ekki videotækni. Kærandi segir að kerfið fylgi ekki HD staðlinum eins og beðið hafi verið um í útboðinu. Skýrt komi fram í útboðsgögnum að gastro og colonoscopin skuli uppfylla HD staðalinn en þar sem Pentax fylgi ekki ofangreindum HD staðli geti þeir ekki vistað myndir í staðlinum heldur einungis í PAL staðli. Kærandi bendir á að HD sé ákveðinn video staðall, ekki bara há upplausn í mynd og vísar þar til upplýsinga um HD staðalinn og gagna af heimasíðu Pentax.

Kærandi segist hafa vitneskju um að þau tæki sem Icepharma hf. bauð hafi ekki uppfyllt tæknilegar kröfur útboðsins í grein 2.4.1. Kærandi segir að Bronchoscope með 3,2 mm vinnslurás sé t.a.m. ekki til frá Pentax og því hafi verið óheimilt að taka tilboði Icepharma hf..

Kærandi telur að með því að taka tilboði sem var í ósamræmi við útboðsskilmála hafi verið brotið gegn 1. og 38. gr. laga nr. 84/2007 og auk þess 1. gr. laga nr. 65/1993, um framkvæmd útboða.

Kærandi segir að reikniformúla í gr. 1.2.8. í útboðsskilmálum sé gölluð og leiði til ójafnræðis bjóðenda. Kærandi bendir á að þar sem Icepharma hf. hafi boðið 0 kr. í kaupverð við lok samnings leiði beiting formúlunnar til þess að kærandi fái 0 stig. Þannig virðist nægja að einn bjóðandi bjóði 0 kr. í kaupverð við lok samnings til þess að allir bjóðendur fái 0 stig og gildi einu hve hátt eða lágt verð þeir kunni að bjóða. Kærandi segir enn fremur að beiting formúlunnar gagnvart Icepharma hf. hefði einnig átt að leiða til þess að Icepharma hf. fengi 0 í einkunn eins og kærandi. Icepharma hf. hafi hins vegar fengið 5 stig vegna kaupverðs við lok samnings og þar með sé ljóst að reikniformúlunni hafi ekki verið beitt á sama hátt við einkunnagjöf Icepharma hf. og kæranda.

Kærandi segir að Icepharma hf. hafi boðið ókeypis afhendingu tækja í lok leigutíma en kærandi tilgreindi hins vegar 23.910.410 kr. sem kaupverð í lok tímabilsins. Kæranda segist vera það fullljóst að tækin séu verðlaus í lok leigutíma en fyrrgreint verð hans sé miðað við að tækin væru í fullkomnu lagi og að hann myndi þannig uppfæra tækin að fullu fyrir afhendingu. Þar sem kæranda fannst þetta vera ágalli á útboðsskilmálum tók hann fram á kynningarfundi við hvaða ástand hann miðaði. Kærandi bendir á að í raun hafi verðmunur kaupverðs ráðið úrslitum um það hvor bjóðandinn hafi fengið samninginn og vísar þar til ummæla í rökstuðningi kærða þar sem sagði m.a.:

„Frekar lítill verðmunur er á tilboðunum þegar horft er á heildarverð á rekstrarleigu en mikill munur er á kaupverði í lok rekstrarleigutímans og fær Inter/Olympus einkunnina 0 fyrir þann matslið, en það vegur 5% af verðmati. Þessi liður vegur þungt í lokaniðurstöðu á mati tilboðs Inter/Olympus og dregur heildareinkunn tilboðsins niður.“

Kærandi segir að útreikningur einkunnar sé rangur í rökstuðningi kærða. Kærandi hafi fengið 9,3 stig af 10 mögulegum stigum vegna prófunar tækjabúnaðar en vægi þessarar einkunnar hafi verið tilgreint sem 15%. Kærandi telur að þetta leiði til þess að heildarniðurstaða vegna klínískra og tæknilegra gæða verði 48,95% en ekki 48,3%.

            Þá segir kærandi að einkunn fyrir matsforsenduna „notendaþjónusta, menntun og tækniþjónusta“ sé áfátt enda hafi engin tilraun verið gerð til að meta hæfi bjóðenda til að veita umbeðna þjónustu og það telur kærandi í andstöðu við 50. gr. laga nr. 84/2007. Þetta telur kærandi leiða til þess að niðurstöðu útboðsins sé áfátt.

Að lokum telur kærandi að kærða beri að skýra frá skipan faghópsins sem lagði mat á tilboð, a.m.k. um fjölda nefndarmanna og fagþekkingu þeirra. Kærandi telur að höfnun kærða á að veita upplýsingar um skipun faghóps sé ekki í samræmi við það gagnsæi sem ætla verði að eigi við um framkvæmd útboða. Kærandi telur sig eiga rétt á að fá þessar upplýsingar, a.m.k. um fjölda nefndarmanna og fagþekkingu þeirra. Jafnframt óskaði kærandi eftir því að fá afhenta niðurstöðu faghópsins um val á bjóðendum. Kærandi telur að ef ekki hafi verið réttilega staðið að skipan faghópsins og reglum útboðsins fylgt þá séu niðurstöður kærða um val á bjóðanda og höfnun tilboðs kæranda ólögmætar.

Kærandi fer þess á leit að kærunefnd útboðsmála taki afstöðu til þess hvort kærandi eigi rétt á bótum vegna kostnaðar við gerð tilboðs og vegna missis hagnaðar vegna umrædds þjónustusamnings.

Að lokum fer kærandi þess á leit við nefndina að hún geri kærða að leggja fram, sbr. 5. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007, öll gögn er málið varðar, einkum um niðurstöðu faghóps varðandi mat á tilboðum Icepharma hf. og kæranda, nákvæmari sundurliðun einkunna um mat á gæðum tilboða kæranda og Icepharma hf., upplýsingar þær sem Icepharma hf. var gert að leggja fram um notkun tæknibúnaðar skv. grein 2.3 í útboðsskilmálum sem og gögn er varða skipan vinnuhóps/matsnefndar og þá ítarlegu skoðun nefndarinnar sem vísað er til í rökstuðningi.

III.

Kærði hafnar málsástæðu kæranda um að tilboð Icepharma hf. hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála og kærða hafi borið að meta það ógilt. Kærði segir að tilboð Icepharma hf. hafi verið yfirfarið og metið gilt á grundvelli krafna í útboðslýsingu.

Kærði hafnar þeirri málsástæðu að í rökstuðningi fyrir vali tilboðs hafi þurft sérstaklega að fjalla um skil á listum með sölusamningum (gr. 1.2.1 í útboðslýsingu). Kærði telur að með því að kynna niðurstöðu um val á gildu tilboði hafi hann upplýst með almennum hætti að valið tilboð hafi verið gilt og það uppfylli kröfur útboðslýsingar og því hafi kæranda mátt vera það fullljóst að þetta atriði sem og önnur í kröfum útboðslýsingar væri uppfyllt og því óþarfi að rökstyðja það sérstaklega.

Kærði hafnar þeirri fullyrðingu kæranda að valin tæki hafi ekki enn verið sett á markað og séu ekki í notkun í samræmi við ákvæði útboðslýsingar eins og sjá megi í notendalistum, sem lagðir voru fram af seljanda búnaðarins í tilboði hans. Kærði telur að seljandi ætti eðli máls samkvæmt að hafa nokkru nákvæmari upplýsingar um sinn búnað og sölu á honum en samkeppnisaðilinn. Kærði segir þessi gögn hafa verið skoðuð og metin fullgild af matsnefnd.

Kærði hafnar þeirri fullyrðingu kæranda að viðbótarupplýsingar hafi ekki verið upplýsingar sem falli undir 53. gr. laga nr. 84/2007. Kærði segir á að í 50. gr. laga nr. 84/2007 komi fram hvernig tæknileg geta fyrirtækis verði sannreynd og grein 1.2.1 í útboðslýsingu sé í samræmi við það ákvæði laganna. Kærði segir að sér hafi því verið að fullu heimilt að beita ákvæðum 53. gr. laga nr. 84/2007, án þess að brjóta jafnræði bjóðenda.

                  Kærði segir rangar tilvitnanir í útboðsgögn í texta kærunnar að því er varðar upplausn myndar. Kærði segir að í útboðsgögnum komi hvergi fram krafa um að tækjabúnaður skuli uppfylla staðalinn HDTV varðandi upplausn myndar. Í útboðslýsingunni sé gerð krafa um “high-definition” varðandi meltingarfæra-speglunarbúnaðinn. Um skilgreiningu á þessum hugtökum vísar kærði m.a. til vefsíðunnaar http://en.wikipedia.org/wiki/High-definition_video. Boðinn búnaður frá Pentax bjóði m.a. upp á SXGA upplausn, 1280×1024 punkta í mynd, sem falli vel undir kröfur útboðsgagna og skilgreiningu á háupplausn (high definition). Til samanburðar megi nefna að venjuleg myndupplausn sé t.d. 720×576 punktar í mynd (Pal). Það sé því ekki rétt að halda því fram að boðinn búnaður Pentax, sé ekki háupplausnarbúnaður og uppfylli ekki kröfur útboðsgagna. Kærði segir að fullyrðing kæranda um að HD myndkerfi sé aðeins með upplausn 1920x1080 punkta sé einnig röng. Þessi punktaupplausn sé aðeins ein af mörgum leyfðum upplausnum og þekjum (scanning), sem framleiðendur geti valið um.

Kærði hafnar fullyrðingu kæranda um að tæki sem Icepharma hf. bauð hafi ekki uppfyllt tæknilegar kröfur útboðsins. Kærði segir að í útboðsgögnum komi fram í gr. 2.4.1 kröfur til bjóðenda um hvað bjóða skuli í fyrir Landspítala, Hringbraut. Í töflu í útboðsgögnum hafi komið fram þær kröfur sem gerðar voru til hverrar sjár (scope) varðandi ytra þvermál, vinnulengd og vinnslurásarþvermáls (channel diameter). Tölurnar í töflunni séu leiðbeinandi þ.e. nálgunarkröfur og hafi vikmörk, enda forskeytið „ca.” eða „um það bil” sett við þau öll. Framleiðendur séu ekki allir með sömu stærðir fyrir sinn búnað og því séu kröfur leiðbeinandi varðandi þessi atriði í útboðsgögnum. Vikmörkin séu ekki skilgreind en klínískt gildi þeirra sé matsatriði. Lungnasjá (broncoscope) frá Pentax, sem boðin var, hafi verið gefin með eftirfarandi mælistærðir, skv. bæklingi fyrirtækisins, 6,2 mm í Outer diameter, 2,8 mm í Channel diameter og 600 mm í Working lenght. Til hliðsjónar bendir kærði á að samsvarandi stærðir fyrir Olympus lungnasjá, sem boðin var af kæranda, hafi verið 6,3 mm í Outer diameter, 3,2 mm í Channel diameter og 600 mm í Working lenght. Frávik frá viðmiðunarkröfum hafi verið 12,5% og mat matsnefndar hafi verið að frávikið væri innan þeirra marka, sem væri heimilt að bjóða, miðað við kröfuna um „um það bil 3,2 mm”. Lungnasjáin frá Pentax, sem var boðin, hafi þrengri vinnslurás, 2,8 mm í stað 3,2 mm. Þessi þrenging hafi ekki umtalsverð áhrif á læknisfræðileg not tækjabúnaðarins að mati matsnefndar. Einnig megi benda á að lungnasjáin sé heldur grennri og komist því heldur lengra niður í lungun og hafi það verið talinn læknisfræðilegur kostur. Tilboð Icepharma hf. hafi verið metið gilt af hálfu matsnefndar og full heimild til að taka því. Kærði segir að kæranda ætti að vera fullljóst, að athuguðu máli, að allar stærðarkröfur í ofangreindri töflu í útboðsgögnum hafi verið settar fram með hliðsjón af þeim búnaði sem hafi verið í notkun á Landspítala á undanförnum árum og sé frá Olympus, umbjóðanda kæranda. Kröfurnar hafi verið settar fram með þessum hætti og byggst á reynslu kærða, en með vikmörkum til að útiloka ekki hugsanlega aðra bjóðendur fyrirfram enda séu þeir ekki margir á heimsmarkaði.

Kærði hafnar því að hafa brotið gegn 38. gr. laga nr. 84/2007. Útboðsgögn kærða hafi verið glögg og greinargóð og innihaldið allar þær upplýsingar, sem nauðsynlegar voru til að bjóðendur gætu gert tilboð og þ.á.m. allar þær upplýsingar, sem upptaldar eru í stafliðum a. til p. í 38. gr.

Kærði segir að útboðsgögnin og öll vinna við mat tilboða af hálfu kærða hafi mótast mjög eindregið af ákvæðum 1. gr. laga nr. 84/2007 um jafnræði bjóðenda og telur kærði sig hafa gætt jafnræðis bjóðanda í einu og öllu í allri meðferð sinni á málinu. Kærði hafnar því einnig að hafa brotið gegn 1ögum nr. 65/1993, um framkvæmd útboða, þar sem tilboð það sem tekið var hafi uppfyllt allar framsettar kröfur útboðslýsingar.

Kærði hafnar alfarið þeirri málsástæðu kæranda að reikniformúla útboðslýsingar sé gölluð og að henni hafi ekki verið beitt á sama hátt gagnvart bjóðendum. Í útboðslýsingu komi fram skýr og auðskiljanleg lýsing á beitingu reiknireglu verðs í gr. 1.2.8 “Criteria for evaluation of tender and award of contract“. Í lýsingunni komi greinilega fram að lægsta verð fái hæstu einkunn á skalanum 0-10. Síðan segi í sömu grein að önnur verð en hið lægsta, fái einkunn eins og reiknireglan tilgreinir. Kærði segir að samkvæmt kerfinu hafi tilboð Icepharma hf. fengið einkunnina 10 fyrir lægsta kaupverð við lok samnings en kærandi fengið einkunnina 0, enda niðurstaða reiknireglunnar að einkunn kæranda sé 0 (núll). Það sé því rangt hjá kæranda að Icepharma hf. hafi átt að fá 0 í einkunn miðað við forsendur í útboðslýsingu. Reiknireglu útboðslýsingar hafi verið beitt nákvæmlega eins og sagt var fyrir um í útboðslýsingu og jafnræði bjóðenda þannig að fullu gætt.

Kærði hafnar þeirri málsástæðu kæranda að einkunnagjöf og/eða útboðsskilmálum vegna kaupverðs sé áfátt. Kærði telur kæranda með þessu vera að gera tilraun til að bæta stöðu sína eftir á og raska þannig jafnræði bjóðenda. Kærði segir að kærandi viðurkenni sjálfur í kærunni að búnaður hans sé verðlaus í lok samningstíma og hefði því verið eðlilegt að kærandi myndi bjóða búnaðinn án kostnaðar. Kærði segir að útskýring kæranda eftir á um að hann hafi ætlað að uppfæra búnaðinn sérstaklega fyrir lokaafhendingu sé alveg haldlaus og geti ekki með nokkru móti komið til álita eða verið tekin gild við mat á tilboði hans. Í útboðsgögnum sé ekki gerð krafa til bjóðenda um að þeir uppfæri búnaðinn eða yfirfari hann sérstaklega við lok samningstíma. Í útboðsgögnum sé hins vegar gerð sú krafa að bjóðandi skuli viðhalda fullum gæðum boðins búnaðar allan samningstímann, sbr. gr. 3.4 í útboðs­gögnum. Þannig skuli búnaðurinn halda gæðum sínum og vera í fullkomnu ástandi á hverjum tíma á samningstímanum. Bjóðendum hafi því mátt vera fullljóst í hvaða ástandi búnaðurinn hafi átt að vera í við lok samningstíma og því segir kærði að ekki hafi verið um mismunun bjóðenda að ræða hvað það varðar. Kærði hafnar því einnig að í rökstuðningi hafi þurft að fjalla sérstaklega um ástand búnaðar í lok samnings enda hafi það atriði verið skýrt í útboðsgögnum sbr. gr. 3.4. Einnig hafnar kærði því að útboðsskilmálar séu gallaðir hvað þetta varðar enda hafi ekki verið gerður neinn munur á bjóðendum hvað þetta varðar.

Kærði segir að ábending kæranda hvað varðar útreikning einkunna sé rétt. Skekkja sé því miður í þeim gögnum sem kærandi fékk send varðandi upplýsingar og rökstuðning fyrir höfnun tilboðs hans. Heildarniðurstaða vegna klínískra og tæknilegra þátta í tilboði kæranda hafi verið 48,95% af 50% en ekki 48,3% af 50% eins og fram kom í gögnunum. Þessi reikniskekkja segir kærði þó svo lítilvæga að hún hafi engin áhrif á lokaeinkunn tilboðs kæranda og breyti ekki stöðu þess gagnvart hagkvæmasta tilboðinu og hafi því engin áhrif á niðurstöðu útboðsins.

Kærði hafnar í heild sinni málatilbúnaði kæranda að því er varðar liðinn „notendaþjónusta, menntun og tækniþjónusta“ og segir staðhæfingar kæranda nokkuð mótsagnakenndar. Kærandi segir að kærði virðist rugla hér saman mati á tæknilegri getu fyrirtækis samkvæmt 50. gr. laga nr. 84/2007, sem snýr að hæfi bjóðanda, og mati á hagkvæmasta boði samkvæmt 72. gr. sömu laga og forsendum kaupanda fyrir vali tilboðs samkvæmt 45. gr. sömu laga. Kærði telur ekki heimilt að gefa einkunn varðandi mat byggt á 50. gr. laga nr. 84/2007. Þar sé fjallað um mat á tæknilegri getu hvað varðar hæfi bjóðenda í opinberum innkaupum og annað hvort uppfylli bjóðendur slíkt hæfismat eða ekki. Í 50. gr. sé lýst þeim aðferðum, sem heimilt sé að nota við matið. Kærði segir að það hafi verið niðurstaða matsnefndar að bæði Icepharma hf. og kærandi og tilboð hvors aðila uppfylltu kröfur um hæfi og að bjóðendur hefðu skilað þeim gögnum, sem kveðið var á um í útboðsgögnum og nauðsynleg væru til slíks mats (gr. 1.1.11, gr. 1.1.16 og gr. 1.2.1 í útboðsgögnum). Kærði segir að í gr. 1.2.1 í útboðsgögnum komi fram að bjóðendur skuli leggja fram lista um sölusamninga sbr. ii.lið a. liðar 50. gr. laga nr. 84/2007. Báðir bjóðendur hafi lagt fram slíka lista. Einnig hafi bjóðendur upplýst um tæknilega getu sína til að uppfylla samninginn með aðgangi að menntuðum þjónustuaðilum, sem kærði hafi metið fullnægjandi og uppfyllt þannig skyldu sína til að leggja mat á hæfi bjóðenda. Fullyrðingar um annað séu því rangar. Fullyrðing kæranda um að kærði hafi átt að gefa einkunn fyrir þetta með vísun til 50. gr og átt að fjalla um það í rökstuðningi sé röng. Kærði mótmælir ennfremur að útboðsgögnum hans hafi verið áfátt og segir að 45 gr. laga nr. 84/2007 heimili mat á viðhaldsþjónustu og öðrum slíkum þjónustuþáttum í mati á hagkvæmasta tilboði, sbr. matsliðinn um „notendaþjónustu, menntun og tækniþjónustu”. Kærði andmælir ásökunum um ómálefnalegar forsendur og skort á verðskulduðu mati kærða varðandi þennan matsþátt. Kærði segir að kærandi hafi fengið hæsta mat og hæstu einkunn (10) fyrir þennan matslið í fjárhagslegu hagkvæmismati eins og þeim var lýst í útboðsgögnum og því sé þessi málatilbúningur í heild sinni óskiljanlegur.

Kærði segir að báðir bjóðendur og tilboð þeirra hafi uppfyllt, að mati matsnefndar, hæfiskröfur í útboðsgögnum og að tilboð þeirra hafi verið metin gild og báðir bjóðendur hæfir sbr. 50 gr. laga nr. 86/2007. Við mat á matslið um „notendaþjónustu, menntun og tækniþjónustu” hafi báðir bjóðendur fengið hæstu einkunn, þ.e. 10, enda hafa þeir báðir upp á að bjóða hæfa starfsmenn, sem geta veitt fullkomna tækni- og notendaþjónustu. Kærði segir að þó sé staða kæranda óhjákvæmilega lakari með sitt litla fyrirtæki gagnvart Icepharma hf., sem sé margfalt stærra fyrirtæki með fleiri hæfa starfsmenn.

Kærði hafnar því að kærandi eigi rétt á upplýsingum um nöfn og persónulegar upplýsingar um starfsmenn kærða í faghópi. Faghópurinn hafi verið skipaður með þeim hætti sem útboðsgögn kváðu á um og í honum hafi einungis verið hæfir einstaklingar með sérþekkingu á öllum þáttum útboðsferlisins og þeim búnaði, sem boðinn var út. Að mati kærða eiga starfsmenn hans rétt á nafnleynd, svo koma megi í veg fyrir hugsanlega aðför óánægðra bjóðenda, sem mislíki niðurstöður útboðs eins og hér virðist vera um að ræða. Kærða segist vera ljúft að upplýsa kærunefnd um þessa aðila, sé þess óskað sérstaklega, en telur að málið eigi ekki að snúast um einstaklinga heldur málefni. Matsnefnd hafi verið skipuð samkvæmt ákvæðum útboðsgagna og starfað í samræmi við þau gögn og því hafnar kærði öllum málsástæðum kæranda hvað þetta varðar. Kærði hafnar því jafnframt að afhenda kæranda skýrslu matshóps, þar sem hún innihaldi viðkvæmar viðskipta- og tækniupplýsingar frá samkeppnisaðila kæranda, sem leynt skuli fara samkvæmt ósk bjóðanda, í samræmi við útboðsgögn og lög nr. 84/2007. Kærði segist hafa veitt kæranda greinargóðan rökstuðning og upplýsingar í samræmi við 41. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og -ráðsins nr. 2004/18/EB, sem kærða beri að nota við kaup á EES svæðinu, skv. 79. gr.laga nr. 84/2007. Kærði afhendi kærunefnd matsskýrslu faghóps í fullum trúnaði og leggi áherslu á trúnað á grundvelli laga nr. 84/2007 og telur að almenn ákvæði stjórnsýslulaga hljóti að víkja, sbr. skýringar við 103 gr. laga nr. 84/2007 í greinargerð með frumvarpi að lögunum um opinber innkaup. Kærði krefst þess að matsskýrslan verði ekki afhent kæranda.

Kærði hafnar kröfu kæranda um skaðabætur. Ekki sé um að ræða brot á lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup eins og sýnt hafi verið fram á. Tilboð kæranda hafi fengið vandaða meðferð og mat, eins og tilboð annarra bjóðenda, í samræmi við útboðsgögn og í samræmi við lög um opinber innkaup. Kærandi hafi hlotið lægri einkunn en það tilboð sem fyrir valinu varð og slíkt leiði ekki til skaðabótaskyldu. Krafa kæranda um skaðabætur sé ólögmæt eins og hún sé fram sett og beri að hafna henni.

Kærði hafnar kröfu kæranda um framlagningu á skýrslu matshóps til hans á grundvelli 5. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007. Kærði telur að ákvæði 5. mgr. 95. gr. laganna snúi eingöngu að heimild kærunefndar til að gera kröfu um framlagningu gagna til sín en ekki málsaðila.

Kærði hafnar því að honum beri að greiða kæranda málskostnað við að hafa kæruna uppi og krefst þess að kæranda verð gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.

IV.

Kærandi gerði sérstaka kröfu um „að kærunefndin geri kærða að leggja fram, sbr. 5. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007, öll gögn er málið varðar [...]“. Í 5. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um málsmeðferðarúrræði sem kærunefnd útboðsmála hefur við rannsókn mála og afleiðingar þess ef ekki er orðið við kröfum nefndarinnar um afhendingu gagna. Nefndin nýtir úrræðin eftir því sem hún telur nauðsynlegt hverju sinni. Ákvæði 5. mgr. 95. gr. kveður ekki á um þau efnislegu úrræði sem nefndin getur gripið til, þau úrræði er að finna í 96. og 97. gr. laganna. Af þessum sökum er ekki hægt að gera kröfu um það í kæru að nefndin beiti málsmeðferðarúrræði 5. mgr. 95. gr. og því verður að vísa þessari kröfu frá.

Með athugasemdum kæranda við greinargerð kærða, dags. 22. maí 2009, var bætt við kröfu um „að kærunefndin láti í ljós álit sitt um lögmæti framkvæmdar útboðsins, m.a. synjun kærða á afhendingu gagna og skort á rökstuðningi af hálfu kærða, synjun kærða á afhendingu nauðsynlegra gagna, einkunnagjöf, vali á bjóðanda, samningi sem gerður var við bjóðanda og eftirfarandi breytingum sem kunna að hafa verið gerðar á umræddum samningi.“ Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögunum, ákvæðum tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/18/EB sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt 4. mgr. 91. gr. laganna er nefndinni, að beiðni fjármálaráðuneytis eða tiltekins kaupanda, heimilt að gefa ráðgefandi álit á tilteknum innkaupum þótt engin kæra hafi borist. Af framangreindum ákvæðum og almennum reglum stjórnsýsluréttar um kærunefndir er ljóst að kærunefnd útboðsmála veitir ekki almennt álit á því hvernig skýra beri ákvæði laga nr. 84/2007. Kröfu kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á framkvæmd útboðsins verður því að vísa frá nefndinni.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. laganna er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessum sökum verður að hafna kröfu kæranda um að „kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um að velja tilboð frá Icepharma hf. og hafna tilboði kæranda“ og „að kærunefnd ógildi útboðsferlið og leggi fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju í ljós þeirra annmarka sem eru á útboðsferlinu og/eða útboðsskilmálum“.

Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á verkkaupa að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verði lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hag­kvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Í þeim kafla útboðslýsingar sem kallast „Criteria for evaluation of tender and award of contract“ er fjallað um val tilboða. Í útboðslýsingu kom fram að sérstakur faghópur myndi yfirfara og bera saman tilboð bjóðenda. Þau atriði sem faghópnum var ætlað að nota við mat tilboða eru, að undanskildu verði, verulega almenn og óljós þar sem að útboðsgögn gerðu ekki frekari grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Þá er tekið fram að matið muni styðjast við gögn sem fylgi með tilboðum en einnig önnur gögn sem kærði muni óska eftir eða sem finna má í opinberum upplýsingum, t.d. á netsíðum. Bjóðendum í hinu kærða útboði var gert erfitt fyrir að átta sig á því hvernig kaupandi hyggðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Forsendur fyrir vali tilboða gáfu kærða þannig of víðtækt mat við einkunnagjöf í þeim þáttum og fullnægði ekki skilyrðum 45. gr. laga nr. 84/2007.

Reikniformúlan G_n = 10 x P₁/P_n þar sem P₁ er lægsta verðið og G_n er einkunnin sem bjóðandi n fær sem er með tilboðsverðið P_n er gagnslaus ef P₁ er 0 því þá fá allir bjóðendur 0 óháð verði. Í útboðsgögnum er reyndar tekið fram að lægstbjóðandi skuli fá 10 og því á ekki að nota þessa formúlu fyrir lægstbjóðanda. Aðrir bjóðendur hefðu þó fengið 0 stig hvort sem þeir hefðu boðið 100 krónur eða 100.000.000 krónur í þann lið sem lægstbjóðandi verðleggur á 0 krónur. Kærunefnd útboðsmála telur ekki hægt að notast við þessa formúlu þegar verði er skipt í tvo liði með misháu vægi eins og gert var í hinu kærða útboði, þar sem vægi verðliðanna er annars vegar 45% og hins vegar 5%. Slíkt leiðir til þess að bjóðendur geta lækkað leigugjaldið verulega, jafnvel niður í 0 krónur, en boðið á móti óhóflega háa lokagreiðslu, í raun án takmarkanna. Sá bjóðandi sem hagar tilboði sínu með þessum hætti getur engu að síður fengið hæstu einkunn því leigugjaldið vegur svo miklum mun meira en lokagreiðslan, þ.e. hún hefur 9 sinnum meira vægi við val tilboða.           Ef notast á við formúluna G_n = 10 x P₁/P_n telur kærunefnd útboðsmála heppilegast að vera eingöngu með eitt tilboðsverð. Í þessu tilfelli væri t.d. hægt að núvirðisreikna allar greiðslur með eðlilegum vaxtafæti hvort sem það væru leigugreiðslur eða kaupgreiðslur.

Þá er óljóst af útboðslýsingu hvar skil eru milli mats á tilboðum og mats á hæfi bjóðenda enda eru sum atriðin bæði gerð að hæfiskröfum og notuð við val á tilboðum.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, bæði vegna kostnaðar við gerð tilboðs og einnig vegna missis hagnaðar við það að verða af umræddum þjónustusamningi. Með hliðsjón af valdsviði sínu hefur kærunefnd útboðsmála ekki litið svo á henni beri að taka afstöðu til efndabóta og nefndin hefur þannig eingöngu fjallað um vangildisbætur. Þessi framkvæmd nefndarinnar var komin í fastar skorður við setningu laga nr. 84/2007 en hvorki verður séð af lögunum sjálfum né athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögunum að ætlun löggjafans hafi verið að breyta þessari framkvæmd nefndarinnar. Nefndin tekur þannig eingöngu afstöðu til þess hvort skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, séu til staðar. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Forsendur fyrir ákvörðun kærða um val á tilboði voru ólögmætar og lögmætar valforsendur hefðu getað leitt til annarrar niðurstöðu í útboðinu. Þannig var ákvörðun kærða um val á tilboði ólögmæt að efni til og fól í sér brot gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Að mati kærða fékk Icepharma hf. 9,5 stig en kærandi 9,3 stig í útboðinu og þannig var tilboð kæranda 0,2 stigum á eftir hagstæðasta tilboði. Verður að telja að kærandi hafi þannig átt raunhæfa möguleika á að verða valinn. Þannig eru bæði skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Inter ehf., um að kærunefndin geri kærða að leggja fram, sbr. 5. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007, öll gögn er málið varðar, er vísað frá.

Kröfu kæranda, Inter ehf., um að kærunefndin láti í ljós álit sitt um lögmæti framkvæmdar útboðsins, er vísað frá.

Kröfu kæranda, Inter ehf., um að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að velja tilboð frá Icepharma hf. og hafna tilboði kæranda, er hafnað.

Kröfu kæranda, Inter ehf., um að kærunefnd ógildi útboðsferlið og leggi fyrir kærða, Ríkiskaup, að bjóða innkaupin út að nýju, er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Inter ehf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði nr. 14486 – Lease of video Endoscopy Systems for gastrointestinal and respiratory applications.  

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Inter ehf., kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Inter ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

                                                        Reykjavík, 16. júní 2009.

                                                        Páll Sigurðsson

                                                        Sigfús Jónsson

                                                        Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,      . júní 2009.