Mál nr. 16/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. maí 2009
í máli nr. 16/2009:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Hinn 4. maí 2009 kærði Logaland ehf. þá „ákvörðun Ríkiskaupa, dags. 6. apríl 2009, að hafna kröfu Samtaka verslunar og þjónustu þess efnis að [bjóðendum] í útboði nr. 14652 „einnota lín, sloppar o. fl.“ [verði] gert að uppfylla og leggja fram þrenns konar skilyrði/upplýsingar varðandi fjárhagsstöðu sína, sbr. bréf samtakanna, dags. 27. mars 2009“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að kærunefndin mæli svo fyrir (a) að Ríkiskaup skuli fella niður skilmála útboðslýsingar varðandi fjárhagslega stöðu bjóðenda í 3. mgr. grein 1.2.1 í lýsingunni og (b) leggja fyrir stofnunina að breyta ákvæðinu til samræmis við þá kröfu sem er gerð í áðurnefndu bréfi Samtaka verslunar og þjónustu. Þá er gerð sú krafa telji kærunefndin það nauðsynlegt að útboðið verði auglýst á nýjan leik.
3. Að nefndin ákveði að Ríkiskaup greiði umbjóðanda mínum kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 12. maí 2009, krafðist kærði þess að hafnað yrði kröfum kæranda.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva innkaupaferli hins kærða útboðs.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í febrúar 2009 auglýsti kærði „Útboð nr. 14652 – Einnota lín, sloppar, maskar og húfur til notkunar á skurðstofum“. Kærandi sótti útboðsgögn hinn 26. febrúar 2009. Í grein 1.2.1 í útboðslýsingu er fjallað um hæfi bjóðenda og í 3. mgr. greinarinnar segir:
„Fjárhagsleg staða bjóðenda
Að öllu jöfnu er ekki gengið til samninga við bjóðendur ef ársreikningar þeirra sýna neikvæða eiginfjárstöðu. Þó er heimilt að gera undantekningu á þessu, enda liggi fyrir við gerð samnings staðfesting þess í formi árshlutareiknings eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda byggðri á upplýsingum um efnahag bjóðanda, að eigið fé bjóðandans sé jákvætt.“
Með bréfi, dags. 27. mars 2009, kröfðust Samtök verslunar og þjónustu þess að bjóðendum í útboðinu yrði gert að uppfylla og leggja fram þrenns konar upplýsingar um fjárhagsstöðu sína. Með bréfi kærða, dags. 6. apríl 2009, var beiðni samtakanna hafnað.
II.
Kærandi telur að höfnun kærða á kröfu Samtaka verslunar og þjónustu fái ekki staðist og að skýringar kærða á höfnuninni og 3. mgr. greinar 1.2.1 í útboðslýsingu samrýmist ekki ákvæði 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Þá telur kærandi að skýringarnar séu í andstöðu við tilgang laga nr. 84/2007 sem fram komi m.a. í 1. gr. og 14. gr. laganna. Kærandi gerir sérstaklega athugasemdir við það að kærði telji sér heimilt að skýra ákvæði 49. gr. laganna með hliðsjón af núverandi efnahagsástandi. Kærandi telur að verulegur vafi sé á áframhaldandi rekstrarhæfi hjá fyrirtækjum með eiginfjárhlutfall undir 20%. Telur kærandi því að núverandi efnahagsástand gefi sérstakt tilefni til þess að kaupendur setji strangari skilyrði fyrir fjárhagslegu hæfi bjóðenda en ella.
III.
Kærði segir að ekki sé hægt að líta á erindi Samtaka verslunar og þjónustu sem kæru og að kærufrestur sé liðinn að því er varðar kæranda. Kærði segir það hlutverk kaupenda að ákveða hvaða kröfur skuli gera um fjárhagsstöðu bjóðenda. Með hliðsjón af umfangi hins kærða útboðs telur kærði að kröfurnar hafi verið nægjanlegar.
IV.
Hlutverk kærunefndar útboðsmála er, samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007, að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt þeim. Nefndin gefur þannig ekki almenn álit án tengsla við tiltekið kæruefni en er þó heimilt, skv. 4. mgr. 91. gr. laganna, að beiðni fjármálaráðuneytis eða tiltekins kaupanda að gefa ráðgefandi álit á tilteknum innkaupum þótt engin kæra hafi borist. Kærunefndinni hefur ekki borist beiðni, skv. 4. mgr. 91. gr., og álitaefni það sem deilt er um í máli þessu var fyrst lagt fyrir nefndina af kæranda með kæru hinn 4. maí 2009. Ábendingar eða kröfur Samtaka verslunar og þjónustu geta þannig einungis komið til skoðunar að því leyti sem kærandi hefur notað þær til rökstuðnings fyrir kröfum sínum. Þar sem kærandi er eini aðili þessa máls miðast kærufrestur við það hvenær kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum., sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Kæran byggist á því að skilyrði útboðsins séu ólögmæt að því er varðar fjárhagslegt hæfi og því ber að miða upphaf kærufrests við það þegar kærandi fékk aðgang að útboðsgögnunum. Kærandi sótti útboðsgögn hinn 26. febrúar 2009 en kæra barst nefndinni hinn 4. maí 2009. Fjögurra vikna kærufrestur 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 var þannig liðinn þegar kæra barst.
Í 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 kemur fram að ef kærunefnd útboðsmála telur að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum geti hún, eftir kröfu kæranda, stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þar sem kærufrestur var liðinn þegar kæra barst telur nefndin, þegar af þeirri ástæðu, ekki heimilt að stöðva innkaupaferlið.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, um að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað innkaupaferli útboðs nr. 14652 – Einnota lín, sloppa, maskar og húfur til notkunar á skurðstofum þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, er hafnað.
Reykjavík, 13. maí 2009.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 22. maí 2009.