Kærunefnd útboðsmála

ISS Ísland ehf. gegn Ríkiskaupum

13.5.2009

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. maí 2009

í máli nr. 8/2009:

ISS Ísland ehf.

gegn

Ríkiskaupum

        

Með kæru, dags. 13. mars 2009, kærði ISS Ísland ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði Sólarræstingar ehf. í útboðinu „14632: Landspítali háskólasjúkrahús – Ræsting Fossvogur“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Þess er krafist annars vegar að kærunefnd útboðsmála úrskurði að samningsgerð kærða og Sólarræstingar verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru þessari. Hins vegar er þess krafist að kærunefnd ógildi ákvörðun kærða um að velja tilboð Sólarræstingar í ofangreindu útboði.

 

Fallist nefndin á ofangreindar kröfur óskar kærandi eftir að kærunefndin tjái sig um bótaskyldu kærða og grundvöll skaðabóta.

 

Í öllum tilvikum er þess krafist að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi að skaðlausu.“

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Með bréfum, dags. 19. mars og 1. apríl 2009, bárust athugasemdir kærða og kröfur kærða um að hafnað yrði öllum kröfum kæranda. Kærandi tjáði sig um athugasemdir kærða með bréfi, dags. 21. apríl 2009.

 

Með ákvörðun, dags. 23. mars 2009, var samningsgerð kærða við Sólarræstingu ehf. í kjölfar útboðsins „14632: Landspítali háskólasjúkrahús – Ræsting Fossvogur“ stöðvuð þar til endanlega yrði skorið úr kæru.

 

I.

Í janúar 2009 auglýsti kærði eftir tilboðum í ræstingu og hreingerningu á sjúkrahúsinu í Fossvogi. Í útboðslýsingu sagði að hæfi bjóðenda yrði metið á grundvelli eftirfarandi forsendna: „Persónulegar aðstæður bjóðanda“, „Fjárhagsleg staða bjóðenda“ og „Tæknileg- og þjónustugeta“. Um síðasta hæfisskilyrðið sagði svo í útboðslýsingu:

„Tæknileg geta verksala skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda.

  • Ábyrgðaraðili verks skal hafa a.m.k. 2 ára reynslu af vinnu og stjórnun sambærilegs verks.
  •  Verksali skal leggja fram umsagnir a.m.k. fjögurra aðila sem hafa a.m.k. eins ár reynslu af vinnu verksala við ræstingar.
  • Verksali skal við upphaf verks hafa a.m.k. 30% starfsfólks sem hefur fengið fræðslu um sýklavarnir og miða skal við að allt starfsfólk fái slíka fræðslu, sbr. kafla 2.2.5.
  • Bjóðandi skal með fylgigögnum sýna fram á faglega þekkingu á viðkomandi starfssviði m.a. með því að leggja fram verkáætlun sem stenst almenn gæðaviðmið.
  • Verksali skal alltaf hafa að mati LSH í meirihluta reynsluríkt starfsfólk á sviði ræstinga.
  • Efni sem boðin eru skulu standast gæðakröfur, sbr. kafla 2.4. og starfsfólk skal hafa þekkingu á notkun efnanna.
  • Hafi bjóðandi áður unnið svipuð verkefni fyrir verkkaupa og ekki rækt samningsskyldur sínar sem skildi, áskilur kaupandi sér rétt til að semja ekki við slíkan bjóðanda í þessu útboði.

Verkkaupi áskilur sér rétt til að sannreyna allar upplýsingar sem hér um ræðir t.d. með því að heimsækja starfsemi bjóðanda á einhverjum vettvangi á meðan á mati tilboða stendur.

Sjá nánar kafla 1.2.4 Val á samningsaðila.“

 

Í kafla „1.2.4 Val á samningsaðila“ kom fram að notast yrði við stigakerfi og að „eftirfarandi valmælikvarðar [yrðu] hafðir til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila“. Í kjölfarið kom svo fram að „Gæði vinnu, áreiðanleiki og tæknileg geta“ gaf mest 30 stig en „Verð“ gaf mest 70 stig. Um fyrri valforsenduna sagði svo:

„Áhersla er lögð á að bjóðandi geti sýnt fram á faglega þekkingu á viðkomandi starfssviði.

Gefin er einkunn út frá eftirfarandi:

  • Verkkaupi leggur áherslu á að verksali geti sýnt fram á getu til að vinna verkið fljótt og vel ásamt því að hann geti brugðist skjótt við breytingum og framkvæmt aukaverk strax ef þarf. Því þarf verksali að hafa getu til að leggja fram og vinna eftir verkáætlunum. Gefin er einkunn fyrir gæði verkáætlana sem verksali leggur fram og hann hefur unnið eftir í verkefnum síðustu 2 árin. Verkáætlanir skulu standast almenn gæðaviðmið sem gerðar eru til verkáætlana í ræstingu við LSH til að koma til greina (mest gefin 10 stig) og áskilur verkkaupi sér rétt til að sannreyna allar upplýsingar sbr. kafla 1.2.2.3.
  • Hversu góð og nýleg tæki bjóðandi hafi til að vinna verkið (mest gefin 10 stig).
  • Efni og áhöld til ræstinga, þ.e. hversu góð efni og áhöld bjóðandi hafi til að vinna verkið (mest gefin 10 stig).“

 

Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og með tölvupósti, dags. 4. mars 2009, var tilkynnt að kærði hefði valið tilboð frá Sólarræstingu ehf. í hinu kærða útboði enda hefði tilboðið verið metið hagstæðast samkvæmt matslíkani útboðslýsingar. Fram kom að tilboð Sólarræstingar ehf. hefði hlotið 99 stig en tilboð kæranda 98,96 stig.

 

II.

Kærandi telur að fyrirkomulag við útreikning samkvæmt stigamatskerfi útboðsins hafi verið óviðunandi. Þá telur kærandi að hann hafi meiri fjárhagslegan styrk, reynslu og getu en sá bjóðandi sem valinn var. Kærandi telur því að hann hafi átt að fá mun fleiri stig en Sólarræsting ehf. fyrir valforsenduna „Gæði vinnu, áreiðanleiki og tæknileg geta“. Þá segir kærandi að rökstuðningur fyrir vali tilboðs hafi verið ófullnægjandi.

 

III.

Kærði segir að tilboðið sem valið var hafi verið gilt enda hafi það uppfyllt allar „skal kröfur“ [svo] sem gerðar voru í útboðsgögnum. Kærði segir ábyrgðaraðila verksins hafa mikla reynslu af ræstingu bæði í þrifum á spítala, skipulagningu og faglegri þekkingu ásamt því að hafa sótt fjöldann allan af námskeiðum og fyrirlestrum bæði hér á landi og erlendis um ræstingar. Þá leggi Sólarræsting ehf. fram meðmæli frá fjölda stórra félaga og stofnana. 

Kærði segir að verkáætlun sem fylgdi með útboðsgögnum Sólarræstingar ehf. sé áætlun sem lægstbjóðandi vinni í dag eftir hjá Actavis og það fyrirtæki geri eðlilega miklar kröfur til hreinlætis. Kærði segir verkáætlunina ágætlega unna og standist gæðaviðmið sem gerð séu til verkáætlana í ræstingu hjá LSH. Verkáætlunin mætti vera aðeins skýrari varðandi tímaramma og því fái Sólarræsting ehf. 9 af 10 mögulegum fyrir gæði verkáætlunarinnar. Kærði segir að Sólarræsting ehf. ræsti í dag Eiríksgötu 5 sem sé aðal skrifstofubygging Landspítalans. Þar vinni Sólarræsting ehf. eftir verkáætlun sem sé enn betur unnin en sú verkáætlun sem fylgdi með útboðsgögnum. Ef Sólarræsting ehf. hefði sent inn þá áætlun hefði félagið fengið 10 fyrir áætlunina. 

Um mat á því „hversu góð og nýleg tæki bjóðandi hafi til að vinna verkið“ segir kærði að Sólarræsting ehf. noti ræstingaáhöld frá tveimur framleiðendum sem séu í fararbroddi á því sviði. Ræsingarvélarnar séu af gerðinni Nilfisk sem hafi reynst vel og Sólarræsting ehf. hafi því fengið 10 stig af 10 mögulegum fyrir tæki.

Varðandi mat á því „hversu góð efni og áhöld bjóðandi hafi til að vinna verkið“ hafi vörur sem Sólarræsting ehf. noti hlotið norrænu umhverfismerkinguna Svaninn sem tryggi góð efni en að kærandi hafi ekki hlotið þessa viðurkenningu. Sólarræsting ehf. fái því 10 stig af 10 mögulegum fyrir efni og áhöld, samtals 29 af 30 stigum fyrir gæði vinnu, áreiðanleika og tæknileg getu og tilboðið alls 99 stig. 

Vegna stöðvunarákvörðunar kærunefndar útboðsmála segir kærði að af samlestri 1. mgr. 45. gr. og 1. mgr. 50. gr. laga um opinber innkaup megi vera ljóst að gæði og tæknilegir eiginleikar geti varðað hæfi bjóðenda, sem og mat á fjárhagslegu hagkvæmni tilboða. Kærði segir að matsviðmið útboðslýsingar hafi verið skýrlega orðuð og ekki um að ræða atriði sem annað hvort væru uppfyllt eða ekki, eins og við eigi þegar um sé að ræða afstöðu til hæfis bjóðenda.

            Kærði gerir athugasemd við að kærunefnd útboðsmála hafi byggt niðurstöðu sína í stöðvunarákvörðun á atriði sem ekki hafi verið kæruefni, það er að valforsendur hafi verið ólögmætar. Segir kærði það hafa farið gegn andmæla- og rannsóknarreglu stjórnsýslu­réttarins að gefa kærða ekki tækifæri á að tjá sig um það atriði. Þá telur kærði að kærufrestur vegna útboðslýsingar hafi verið runninn á enda þegar kæra í málinu barst kærunefndinni og segir að nefndin geti ekki tekið upp hjá sér, eftir að frestur er liðinn, að taka afstöðu til atriða sem kæruheimild stendur ekki til.

 

IV.

Kærði telur að rannsóknar- og andmælaregla stjórnsýsluréttar hafi verið brotin þegar nefndin tók ákvörðun um stöðvun samningsgerðar án þess að tilkynna kærða um forsendur þeirrar ákvörðunar fyrirfram. Stöðvun samningsgerðar er bráðabirgðaúrræði en ekki endanleg niðurstaða máls fyrir nefndinni. Eins og sjá má af 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 skal ákvörðun tekin um stöðvunar­­kröfu áður en mál er fullrannsakað enda byggir niðurstaðan á því hvort „ verulegar líkur séu á því“ sé að brotið hafi verið gegn lögunum eða ekki. Rannsóknar- og andmælaregla hafa því ekki jafnþungt vægi og við endanlega úrlausn málsins. Samkvæmt 2. mgr. 96. gr. er gert ráð fyrir því að í sumum tilvikum sé varnaraðila jafnvel alls ekki gefið færi á að tjá sig um framkomna stöðvunarkröfu. Kærða var send kæran og gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum áður en leyst var úr stöðvunarkröfunni. Með hliðsjón af þeirri hröðu málsmeðferð sem ætlast er til að gildi um ákvarðanir um stöðvunarkröfur telur nefndin að hún hafi uppfyllt rannsóknarskyldu sína og gætt að andmælarétti kærða.

Kærði segir að kærufrestur vegna útboðslýsingar hafi verið runninn á enda þegar kæra barst nefndinni. Því telur kærði að athugun kærunefndar útboðsmála á lögmæti ákvörðunar, um val á tilboði, geti ekki falið í sér könnun á forsendum útboðslýsingar. Með þessu blandar kærði saman kærufresti og heimildum nefndarinnar til endurskoðunar ákvörðunar. Í máli þessu er deilt um ákvörðun kærða en ekki útboðslýsingu og ljóst að kæra vegna þeirrar ákvörðunar barst innan kærufrests 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Verður málinu þannig ekki vísað frá á þeirri forsendu að kærufrestur sé liðinn og nefndin mun fjalla um lögmæti ákvörðunar kærða. Rétt er þó að fjalla nánar um það hvort kærunefnd útboðsmála eigi, við athugun á lögmæti ákvörðunar, að fjalla um allar forsendur ákvörðunar m.a. um þau atriði sem fram koma í útboðslýsingu.

Um meðferð mála hjá kærunefnd útboðsmála gildir rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 8. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Rannsóknarreglan hefur í kærumálum verið talin fela það í sér að stjórnvald á kærustigi skuli gæta að því að mál sé nægjanlega upplýst þannig að efnislega rétt niðurstaða fáist í máli. Í því sambandi geti m.a. þurft að líta til og rannsaka atriði sem ekki hafa verið færð fram af aðilum máls ef þau atriði hafa engu að síður augljóslega þýðingu við efnisúrlausn málsins. Er það í samræmi við þá meginreglu stjórnsýsluréttar að stjórnvöld, bæði æðra og lægra sett, séu ekki bundin af kröfum eða máls­ástæðum aðila við töku stjórnvaldsákvörðunar nema lög mæli skýrlega á annan veg, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í máli nr. 458/2002. Þegar mál er lagt fyrir nefndina þar sem deilt er um lögmætar forsendur fyrir vali tilboðs telur nefndin sér þannig skylt að kanna valforsendur útboðsins í heild sinni. Að öðrum kosti gæti nefndin ekki fjallað um raunverulegt lögmæti ákvörðunar og myndi niðurstaða nefndarinnar þá aðeins byggja á hluta þeirra forsendna sem í raun lágu að baki ákvörðun.

Ákvörðun kærða um val á tilboði, sem tekin var 4. mars 2009, byggði á tilteknum forsendum. Þegar kærunefnd útboðsmála metur lögmæti ákvörðunar kærða kannar nefndin þær forsendur sem liggja að baki ákvörðuninni. Það breytir ekki niðurstöðunni um lögmæti ákvörðunar kærða hvort forsendurnar hafa legið fyrir lengi eða ekki, endurskoðun kærunefndarinnar miðast við þær forsendur sem byggt var á þegar ákvörðunin sjálf var tekin. Ef forsendurnar eru ólögmætar við töku ákvörðunar verða þær ekki lögmætar við það eitt að þær hafi verið auglýstar áður. Til þess að geta leyst úr því hvort ákvörðun er raunverulega lögmæt eða ekki kannar nefndin þannig allar forsendur ákvörðunar og skiptir þá engu þótt þær forsendur hafi verið kynntar áður.

Í IX. kafla laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er fjallað um val tilboða og segir þar m.a. í 1. mgr. 72. gr. að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta boði. Þau atriði sem tilgreind eru í VII. kafla laga nr. 84/2007 lúta hins vegar að hæfi bjóðenda en ekki hagkvæmni tilboða þeirra. Þeim atriðum sem varða hæfi bjóðenda ber að halda aðskildum frá mati á hagkvæmni tilboða.

Í þeim kafla útboðslýsingar sem kallast „val á samningsaðila“ sagði að sérstakur faghópur myndi yfirfara og bera saman tilboð bjóðenda. Faghópnum var ætlað að meta hvaða tilboð uppfylltu lágmarksskilyrði útboðslýsingar og hvaða tilboðum skyldi hafnað. Þá skyldi hópurinn meta hversu vel gild tilboð stæðust kröfur og gefa þeim einkunn. Þau atriði sem faghópnum var ætlað að „hafa til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila“ eru mörg hver verulega almenn og óljós þar sem að útboðsgögn gerðu ekki fullnægjandi grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Í hinu kærða útboði kom fram að verð bjóðenda gilti 70 stig á móti 30 stigum fyrir matsflokkinn „gæði vinnu, áreiðanleiki og tæknileg geta“. Í útboðslýsingu er forsendan „verkáætlun“ bæði í kaflanum um hæfisskilyrði og kaflanum um val tilboða. Þá vísar kafli útboðslýsingar um hæfi bjóðenda til kaflans um val tilboða en sá kafli ber reyndar heitið „val á samningsaðila“. Mátti þannig ekki sjá skörp skil milli þeirra atriða sem lutu að hæfi bjóðenda, annars vegar, og hagkvæmni tilboða þeirra, hins vegar. Það er álit kærunefndar útboðsmála að í hinu kærða útboði hafi hæfis­skilyrðum verið blandað saman við valforsendur. Það haggar ekki þessari niðurstöðu að kærandi fékk fullt hús, 30 stig, en Sólarræsting ehf. 29 fyrir matsflokkinn „gæði vinnu, áreiðanleiki og tæknileg geta“. Forsendur fyrir ákvörðun kærða um val á tilboði voru ólögmætar og lögmætar valforsendur hefðu getað leitt til annarrar niðurstöðu í útboðinu. Þannig var ákvörðun kærða um val á tilboði ólögmæt að efni til og hana ber að ógilda.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Kærunefnd útboðsmála hefur að framan lýst því yfir að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Að mati kærða var tilboð kæranda 0,04 stigum á eftir hagstæðasta tilboðinu og verður því að telja að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn á grundvelli annarra valforsendna. Þannig eru bæði skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.

  

Úrskurðarorð:

Ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um val á tilboði Sólarræstingar ehf. í útboðinu „14632: Landspítali háskólasjúkrahús – Ræsting Fossvogur“ er ógild.

 

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaða­bóta­skyldur gagnvart kæranda, ISS Ísland ehf., vegna útboðsins „14632: Landspítali háskólasjúkrahús – Ræsting Fossvogur“.

 

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, ISS Ísland ehf., kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

 

 

                                                    Reykjavík, 4. maí 2009.

                                                    Páll Sigurðsson

                                                    Sigfús Jónsson

                                                    Stanley Pálsson

                                                              

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,          maí 2009.