Mál nr. 2/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. mars 2009

í máli nr. 2/2009:

Hf. Eimskipafélag Íslands

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 9. janúar 2009, kærir Hf. Eimskipafélag Íslands ákvörðun Ríkiskaupa um val á samningsaðilum í útboði nr. 14585 – Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR.

Kærandi krefst þess að:

1. Kærunefnd útboðsmála úrskurði að stöðva skuli samningsgerð kærða við væntanlega samningsaðila þar til leyst hefur verið úr kæru þessari.
2. Kærunefnd útboðsmála ógildi útboð nr. 14585 – Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR, og leggi fyrir kærða að bjóða flutninginn út að nýju.

Kærandi áskilur sér jafnframt rétt til þess að koma að frekari kröfum síðar, þar á meðal að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við væntanlega samningsaðila og að kærunefndin tjái sig um bótaskyldu kærða og grundvöll skaðabóta. Þá áskilur kærandi sér rétt til þess að krefjast áframhaldandi stöðvunar á samningsgerð þar til kærunefndin hefur skorið úr slíkum kærum.

Þá krefst kærandi að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun, dags. 23. janúar 2009, var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs Ríkiskaupa nr. 14585 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR“ hafnað.

I.

Kærði, fyrir hönd Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins (ÁTVR), óskaði í september 2008 eftir tilboðum í flutning á áfengi, tóbaki og öðrum vörum innanlands, frá Reykjavík til vínbúða utan höfuðborgarsvæðisins. Áætlað var að flytja 8.770 tonn á ári og á 36 flutningaleiðum. Heimilt var að bjóða í einstaka leiðir. Tilboð voru opnuð 18. nóvember 2008.

Kærði áskildi sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum. Ennfremur var áskilinn réttur til að taka hluta tilboðs og taka tilboðum frá fleiri en einum aðila.

Í ákvæði 1.2.3 í útboðslýsingu kom fram að við mat á tilboðum yrðu samningsaðilar metnir eftir ákveðnu stigakerfi. Flest stig gæfi verð eða 85 stig. Þannig fengi lægsta verð samkvæmt gildu tilboði hæstu einkunn. Þjónustugeta veitti síðan samtals 15 stig, sem skiptist í breidd í framboði umboðinna flutningaleiða (5 stig), tíðni ferða (5 stig) og vörumeðhöndlun (5 stig).

Kærandi skilaði inn tilboði í útboðið. Þegar tilboð voru opnuð kom í ljós að Tómas ehf. og Aflgröfur ehf. áttu hagstæðasta tilboðið í allar flutningsleiðirnar nema eina. Niðurstaða kærða um val á tilboðum var síðan tilkynnt bjóðendum með tölvupósti 31. desember 2008. Samkvæmt því hafði kærandi hlotið hæsta stigaskor í fimm tilvikum og því væntanlegur samningsaðili kærða. Þá höfðu Tómas ehf. og Aflgröfur ehf. fengið hæsta stigaskor á fjórum flutningaleiðum en aðrir bjóðendur á öðrum flutningaleiðum.

II.

Kærandi byggir á því að verulegir annmarkar hafi verið á útboðslýsingu kærða og mati kærða á tilboðum í útboði því sem mál þetta varðar þannig að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Af tilboðsgögnum megi ráða að Tómas ehf. og Aflgröfur ehf. hafi átt lægsta verðtilboð í allar flutningsleiðir útboðsins, að einni undanskilinni. Bendir kærandi á að verðtilboð þeirra hafi verið það mikið lægra en annarra tilboðsgjafa að jafnvel þótt þeir hafi fengið færri stig vegna þjónustugetu verði að ganga út frá því að þeir hafi átt hagstæðasta tilboðið á langflestum flutningsleiðum miðað við þá reiknireglu sem birt er í kafla 1.2.3 í útboðslýsingu. Samkvæmt útboðsreglum hefði kærði átt að leita til þeirra um samninga um nær allar flutningsleiðirnar, en í niðurstöðu kærða komi fram að eingöngu sé ætlunin að semja við þá um fjórar leiðir af 36.

Í kafla 1.2.2 í útboðslýsingu kemur fram að kærði muni taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum. Ennfremur áskilur kærði sér rétt til að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleiri en einum aðila. Telur kærandi að af þessu megir ráða að kjósi kærði ekki að semja við tiltekinn aðila, sem átt hefur hagstæðasta tilboðið, beri kærði skyldu til að hafna öllum tilboðum í þær flutningaleiðir sem kærði kýs ekki að taka og bjóða þann hluta akstursins út að nýju. Ennfremur telur kærandi að kjósi kærði að nýta sér þann rétt að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleiri en einum aðila hljóti kærði þannig ávallt að vera bundinn af því að taka hagstæðasta tilboðinu sem borist hefur í hverja leið. Kærði geti þannig ekki valið að taka tilboði í einstaka leiðir frá aðilum sem ekki hafa átt hagstæðasta tilboðið í umræddar leiðir. Er það mat kæranda að með þessu hafi kærði farið á svig við útboðslýsingu og brotið í bága við 72. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi bendir á að í kafla 2.4 í útboðslýsingu birti kærði tilboð kæranda í þær leiðir sem samið var um á árinu 2005. Samningsverðin séu frá desember 2005 og án allra verðlagsbreytinga á hinum þriggja ára gildistíma samningsins, en ekki það verð sem gilti í lok samningstímans. Telur kærandi að eðlilegra hefði verið að birta núgildandi verð eða í það minnsta upplýsa með hvaða hætti verðin hafi tekið breytingum síðastliðin þrjú ár. Þetta sé ekki síst mikilvægt fyrir þá aðila sem séu að bjóða í verkið og þekkja ekki vel til rekstrarins og þeirra breytinga sem hafa orðið í því umhverfi síðastliðin ár.

Að mati kæranda felur framsetning þessi í sér villandi upplýsingar, jafnvel rangar, í útboðsferlinu sem hafi verið til þess fallin að villa um fyrir þeim aðilum sem tóku þátt í útboðinu. Að mati kæranda hefði verið réttara að birta þau verð sem í gildi voru í lok samningstíma.

Að lokum nefnir kærandi að útboðsgögn kærða séu ófullnægjandi og ekki í samræmi við þá framkvæmd sem viðhöfð hafi verið við flutning á áfengi og tóbaki fyrir ÁTVR. Sem dæmi hafi kærandi, þar sem hann hefur séð um þennan flutning á síðastliðnum árum, í miklum mæli þurft að geyma vörur í vörugeymslum sínum fyrir einstakar verslanir ÁTVR úti á landi þar sem þær hafi ekki sjálfar haft geymsluhúsnæði fyrir þær. Kærandi dregur í efa að allir tilboðsgjafar hafi burði til þess að geta sinnt þessu. Ekki séu hins vegar uppi merki um að framkvæmdin skuli breytast hvað þetta varðar og því verði að telja útboðsgögn ófullnægjandi.

Með vísan í ofangreint byggir kærandi á því að kærði hafi farið á svig við lög um opinber innkaup og meginreglur útboðsréttarins. Verði því að líta svo á að skilyrði séu fyrir hendi til að ógilda útboðið og leggja það fyrir kærða að bjóða flutningsleiðirnar út að nýju, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

III.

Kærði telur að kæra sú sem hér er til skoðunar sé byggð á misskilningi. Lægstu tilboð sem kærandi fullyrði að hefði átt að taka séu ógild, þar sem þau hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála.

Vísar kærði til 71. gr. laga nr. 84/2007, þar sem tilgreint sé að aðeins skuli litið til gildra tilboða. Í athugasemdum í greinargerð með lögum nr. 84/2007 til frekari skýringar á 71. gr. komi fram að til þess að tilboð komi til efnislegrar skoðunar þurfi það að vera í samræmi við útboðsskilmála. Þau tilboð Tómasar ehf. og Aflgrafna ehf. sem hafi ekki hlotið einkunn hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsskilmála og því ekki komið til efnislegrar skoðunar.

Þá bendir kærði á að í lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim sé ekki að finna ákvæði um að endurtaka skuli útboð ef tilboð uppfylla ekki útboðsskilmála. Þvert á móti séu fyrirmæli um að aðeins skuli líta til gildra tilboða. Verði því ekki á annan veg skilið en að þá skuli aðeins litið til þeirra tilboða sem séu hagstæðust.

Kærði greinir frá því að verð í útboðslýsingu séu samningsverð frá desember 2005 sem skuli framreikna í samræmi við verð og verðbreytingakafla útboðsins. Enginn bjóðenda hafi hins vegar óskað eftir nánari upplýsingum um framreiknuð verð. Þá hafi kærandi fengið samning í kjölfar síðasta útboðs í allar leiðir nema eina. Í því útboði hafi verið sami háttur hafður á, það er samningsveð fyrra útboðs voru birt og gerði kærandi ekki athugasemdir við þá í það sinn.

Kærandi tekur fram að ekki sé gert ráð fyrir því að vara sé vistuð hjá flutningsaðila umfram þann tíma sem nauðsynlegur sé vegna ákvæða um afhendingu til vínbúða í tengslum við opnunartíma, sbr. ákvæði 1.2.9 og 2.3.1 í útboðslýsingu.

Loks telur kærði að vísa beri kæru kæranda frá sem of seint fram kominni. Kæranda eigi að hafa verið ljóst efni útboðsskilmála 3. nóvember 2008 þegar hann hafi sótt útboðsgögn og ef hann hefði viljað gera athugasemd eða bera fram fyrirspurn hefði honum borið að gera það innan fjögurra vikna frá þeim degi.

IV.

Þátttakendum í umræddu útboði var kynnt niðurstaða þess með tölvupósti 31. desember 2009. Kæra sú sem hér er til umfjöllunar barst kærunefnd útboðsmála 9. janúar 2009 eða innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum, sbr. 1. mgr. 94. mr. laga nr. 84/2007. Kæran telst því ekki of seint fram komin og hafnar nefndin kröfu kærða um frávísun.

Krafa kæranda byggir á því að þar sem kærði hafi hafnað tilboði lægstbjóðanda á öllum leiðum utan einni sé um að ræða brot á lögum nr. 84/2001. Fjallað var um mál umrædds aðila í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 1/2009 frá 19. mars 2009. Var það niðurstaða nefndarinnar að rétt hefði verið hjá kærða að meta tilboð þessa aðila ógilt á öllum leiðum nema fjórum. Tilboðið var ekki í samræmi við útboðsgögn og þær kröfur sem gerðar voru um afhendingartíma vörunnar í vínbúðir. Tímaáætlun aðilans féll að kröfum kærða á fjórum akstursleiðum og tók kærði því tilboði hans á þeim leiðum. Hefði kærði tekið til greina nýja útfærslu aðilans á tilhögun afhendingartíma hefði verið um nýtt tilboð að ræða og þar með brot á jafnræði bjóðenda, sbr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Í ljósi þess að tilboð lægstbjóðanda í allar leiðir nema fjórar voru ógild tók kærði tilboði annarra bjóðenda sem áttu lægsta boð á eftir viðkomandi aðila í þær leiðir. Ekki verður séð að honum hafi borið við þessar aðstæður að bjóða verkið út að nýju. Af þeim sökum verður ekki fallist á með kæranda að með því hafi kærði brotið gegn lögum og reglum um opinber innkaup.

Í 38. gr. laga nr. 84/2007 er tekið fram að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Þannig getur óskýrleiki í útboðsgögnum leitt til þess að útboð reynist ógilt. Kærunefnd útboðsmála fellst á að útfærsla kærða á verði í útboðslýsingu hefði mátt vera með skýrari hætti. Ekki verður þó fallist á mat kæranda að útboðsgögn hafi verið haldin slíkum annmarka, sem hafi verið til þess fallnir að valda vafa, að ógilda beri útboðið.

Þó kærandi hafi geymslur á mismunandi stöðum, sem hann getur nýtt sér til hægðarauka við uppfyllingu afhendingartíma, er ekki gerð sú krafa í útboðinu að aðrir bjóðendur fari sömu leið. Er hverjum og einum bjóðanda þannig í sjálfsvald sett hvernig hann leysir kröfu kærða um afhendingu vöru á fyrsta klukkutíma eftir að vínbúðir opna.

Að framangreindu virtu telur kærunefnd útboðsmála ekki forsendur til að ógilda útboð nr. 14585 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR“ og leggja fyrir kærða að bjóða flutninginn út að nýju.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðararorð:

Kröfu kæranda, Hf. Eimskipafélags Íslands, um að ógilda útboð nr. 14585 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR“ og leggja fyrir kærða Ríkiskaup að bjóða flutninginn út að nýju er hafnað.

Kröfu kæranda, Hf. Eimskipafélags Íslands., um að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, er hafnað.

Reykjavík, 19. mars 2009.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 19. mars 2009.