Kærunefnd útboðsmála

G.V. Gröfur ehf. gegn Landsvirkjun

17.12.2008

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 8. desember 2008

í máli nr. 21/2008:

G.V. Gröfur ehf.

gegn

Landsvirkjun

Með bréfi, dags. 28. nóvember 2008, kæra G.V. Gröfur ehf. þá ákvörðun Landsvirkjunar að ganga til samninga við Sel ehf. en ekki kæranda í útboði Landsvirkjunar auðkenndu „BUD-61“.

Í kæru eru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Aðalkröfur:

1.     Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða Landsvirkjunar við Sel ehf. þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Sel ehf.

Varakrafa:

Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða Landsvirkjunar gagnvart kæranda.

Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti.“

Varnaraðili, Landsvirkjun, krefst þess að varnaraðili verði sýknaður af öllum kröfum kæranda.

Varnaraðili krefst þess jafnframt að kæranda verði gert að greiða málskostnað vegna máls þessa að mati úrskurðarnefndar kærumála.

Í ákvörðun þessari er leyst úr því álitaefni hvort stöðva eigi samningsgerð en leyst verður úr öðrum liðum kærunnar síðar.

 

 

I.

Varnaraðili óskaði í október 2008 eftir tilboðum í flutning vinnubúða frá Kárahnjúkavirkjun til vinnusvæðis varnaraðila við Búðahálsvirkjun. Um var að ræða svokallað almennt útboð, auðkennt BUD-61.

Í ákvæði I.3 í útboðslýsingunni kom fram að verkið fæli í sér að hífa vinnubúðir á flutningsvagna og flytja þær á vinnusvæði við Búðarhálsvirkjun ásamt því að hífa þær þar af vögnunum og raða á undirstöðubita. Þá var nánari lýsingu að finna í III. kafla útboðslýsingarinnar, þar sem meðal annars kom fram að varnaraðili myndi láta aftengja búðirnar, losa festingar og ganga frá hverri einingu til hífingar og flutnings. Hluti af þeim frágangi yrði að eiga sér stað eftir hífingu af undirstöðum en fyrir flutning.

Á útboðstímanum voru gefnir út tveir viðaukar og sendir bjóðendum. Fólu þeir í sér lengingu á tilboðs- og fyrirspurnarfresti og lagfæringu á villum í útboðsgögnum. Engin fyrirspurn barst á fyrirspurnartíma um það hvernig leysa ætti verkið. Þá kom heldur ekki fram ósk um nánari skýringar á verklýsingu. Samkvæmt útboðsgögnum átti verkinu að vera lokið 15. desember 2008 en sá tími var framlengdur til 22. desember 2008.

Tilboðsfrestur var framlengdur og voru tilboð bjóðenda opnuð 11. nóvember 2008. Alls bárust 29 tilboð í verkið. Lægsta tilboðið var frá kæranda að fjárhæð kr. 13.986.330,- m/vsk. Næst lægsta tilboðið var frá Seli ehf. að fjárhæð kr. 16.950.675,- m/vsk.

Kærandi kom til skýringarviðræðna við varnaraðila þann 14. nóvember 2008. Nokkur tölvupóstsamskipti voru milli aðila í kjölfarið, þar sem rætt var um viðbótargreiðslur ef nota þyrfti stærri krana til verksins og ennfremur óskaði kærandi eftir því að skilgreindur yrði hámarksbiðtími við móttöku og losun eininga. Þann 18. nóvember 2008 tilkynnti varnaraðili kæranda með tölvupósti að tilboði hans væri hafnað.

Varnaraðili tók tilboði Sels ehf. þann 19. nóvember 2008 og var samningur við fyrirtækið undirritaður 26. nóvember. Bjóðendum var tilkynnt um samning varnaraðila og Sels ehf. með tölvupósti 27. nóvember 2008.

II.

Kærandi byggir kröfu sína um stöðvun samningsgerðar á ákvæði 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Kærandi byggir á því að sú ákvörðun að ganga framhjá félaginu við val á tilboði fái ekki staðist og því sé fullnægt skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi hafi skilað inn lægsta tilboði í umræddu útboði og eigi því að lögum tilkall til að samningur verði gerður við hann.

Kærandi byggir á því að af ákvæði 1.18 útboðslýsingarinnar um valforsendur verði ekki annað ráðið en að verð tilboða eigi að hafa óskipta þýðingu við val á tilboði, enda hefði þurft að taka það sérstaklega fram ef aðrar forsendur en verð ættu að hafa þýðingu og hvaða innbyrðis vægi slíkar forsendur skyldu hafa, sbr. 2. og 3. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Telur kærandi að þar eð hann hafi verið lægstbjóðandi verksins hafi hann átt lögvarða kröfu til þess að vera valinn af varnaraðila í hinu kærða útboði.

Að mati kæranda fá skýringar varnaraðila, á því að tilboði hans hafi ekki verið tekið, ekki staðist. Varnaraðili hafi greint frá því að þörf væri á öflugri krana til hífinga en kærandi ætlaði að nota. Þá hafi kærandi krafist viðbótargreiðslna og varnaraðili hafi ekki getað samþykkt að breyta útboðsskilmálum sem hefði þurft að gera ef fallast ætti á kröfur um viðbótargreiðslur.

Kærandi bendir á að engri annarri forsendu sé til að dreifa í útboðslýsingu en verði. Að minnsta kosti sé þá forsendu sem varnaraðili hafi vísað til, að vörubílskrani kæranda uppfylli ekki tiltekin skilyrði, ekki að finna í útboðslýsingu. Samkvæmt 2. mgr. 72. gr. laga um opinber innkaup sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. sömu laga. Telur kærandi það því blasa við að óheimilt hafi verið að nota áðurnefnda forsendu við val á tilboði.

Kærandi mótmælir fullyrðingu um að hann hafi með ólögmætum hætti krafist viðbótargreiðslna sem rangri. Bendir kærandi á að í skýringarviðræðum milli aðila hafi komið fram að gert hafi verið ráð fyrir því að kærandi jafnaði plan fyrir framan hluta af þeim vinnubúðum sem flytja átti. En slíka verklýsingu hafi ekki verið að finna í útboðslýsingu. Ennfremur hafi ekki verið gerður áskilnaður um tiltekna stærð eða burði krana fyrr en eftir á. Kærandi bendir á að af tölvupóstsamskiptum aðila verði ráðið að varnaraðili hafi freistað að fá kæranda til að falla frá áskilnaði um greiðslur ef varnaraðili færi fram á aukaverk en ella ganga framhjá kæranda við val á verktaka.

Kærandi telur að það blasi við að varnaraðili geti ekki eftir á gert frekari kröfur en fram koma í útboðslýsingu, enda raskist með því allur grundvöllur tilboðsgerðar hans og raunar annarra bjóðenda.

Þá tekur kærandi fram, þótt ekki verði séð að það hafi þýðingu, að viðbótargreiðslur sem kærandi áskildi sér hafi ekki leitt til þess að tilboð hans væri ekki lengur lægst.

III.

Varnaraðili byggir á því að í útboðsgögnum komi skýrt fram að almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir ÍST 30 skuli gilda um verkið eftir því sem við geti átt og með þeim breytingum og viðaukum sem getið er í skilmálum. Telur varnaraðili að með tilboði sínu hafi kærandi gengist undir alla þá skilmála sem kynntir voru með útboðsgögnum svo og skilmála ÍST 30 og á þeim gögnum verði fyrst og fremst byggt við úrlausn máls þessa.

Varnaraðili bendir á að útboðsgögn hafi verið mjög einföld vegna þess hversu verkefnið hafi verið lítið, verkið tiltölulega einfalt og verktími stuttur. Gert hafi verið ráð fyrir að bjóðendur hefðu næga kunnáttu og reynslu til að bera til að meta hvernig leysa þyrfti verkið og hverskonar búnað þyrfti. Byggir varnaraðili á því að í kafla I.18 í útboðsgögnum sé skýr tilvísun til þess að varnaraðili muni notafæra sér heimildir samkvæmt grein 7.4 í ÍST 30 um val á verktaka. Í þeirri grein komi fram að verkkaupa sé heimilt eftir opnun tilboða að óska eftir ýmsum nauðsynlegum upplýsingum, svo sem skrá yfir tæki og búnað sem fyrirhugað er að nota við verkið, drög að verkáætlun og fleira. Varnaraðili hafi því haft rúmar heimildir til þess að kalla eftir slíkum upplýsingum og meta sjálfstætt og með sínum sérfræðingum hvort þær upplýsingar fullnægðu kröfum verkkaupa.

Varnaraðili leggur áherslu á að frestur hafi verið veittur til þess að gera athugasemdir og bera fram fyrirspurnir vegna útboðsins, sem kærði hafi kosið að nýta sér ekki. Þá hafi kæranda borið að afla sér allra upplýsinga um verkið, sbr. meðal annars kafla III.2 í útboðsgögnum. Loks hafi bjóðendur haft ríflegan tíma til að kynna sér verkið, allar aðstæður og setja fram fyrirspurnir.

Varnaraðili bendir á að í kafla I.12 í útboðsgögnum sé fjallað um verðgrundvöll verksins og tekið fram að tilboðsfjárhæðin skuli vera á föstu verðlagi sem breytist hvorki vegna verðlagsbreytinga né annarra atvika á verktímanum. Þá hafi á tilboðsblaði, kafla IV.2, greiðsluliðnum fyrir hífingu eininga, flutning og staðsetningu verið nákvæmlega lýst. Kæranda hafi því mátt vera fulljóst að um frekari greiðslur yrði ekki að ræða. Loks hafi í kafla I.11 í útboðsgögnum framlagi verkkaupa verið lýst með nákvæmum og tæmandi hætti. Í niðurlagi kaflans hafi verið áréttað að verkkaupi legði ekki annað til verksins en þar væri lýst.

Varnaraðili byggir ennfremur á því að kærandi hafi gert tilboð sem var 45% af kostnaðaráætlun. Eftir skýringarviðræður hafi komið í ljós að kærandi hefði vanáætlað ákveðinn kostnað og því áskilið sér frekari greiðslur vegna þessara liða. Telur varnaraðili að það sé andstætt reglunni um gagnsæi og jafnræði bjóðenda að heimila einum bjóðanda að lagfæra tilboðs sitt eftir að tilboð hafi verið opnuð og tilboðsverð birt, sbr. grein 9.6 og 9.6.2 í ÍST 30. Varnaraðili hafi því ekki átt annan kost, einkum með tilliti til jafnræðis bjóðenda, en að hafna tilboði kæranda og ganga að tilboði næstlægsta bjóðanda.

Varnaraðili mótmælir jafnframt þeirri fullyrðingu kæranda að hann hafi farið á svig við reglur sem um útboðið giltu, hvort heldur með vísan til ÍST 30 eða laga um útboð eða opinber innkaup.

Loks mótmælir varnaraðili kröfu kæranda um að samningsgerð varnaraðila við Sel ehf. verði stöðvuð. Varnaraðili hafi gert skriflegan verksamning við næstlægst bjóðanda þann 26. nóvember sl. Undirbúningur verksins hafi hafist þá þegar og stefnt sé að því að ljúka verkinu fyrir jól eða jafnvel fyrr ef veður leyfir. Byggir varnaraðili á því að þar sem samningsgerð við Sel ehf. hafi verið lokið þegar kærandi setti fram kæru sína verði hún ekki stöðvuð eins og kærandi krefst, sbr. 100. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kröfunni beri því að hafna.

 

 

IV.

Í ákvæði 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er skýrt kveðið á um að eftir að bindandi samningur er kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.

 

Varnaraðili tók ákvörðun um að ganga að tilboði Sels ehf. 19. nóvember 2008. Gengið var frá skriflegum samningi 26. nóvember 2008. Þá var bjóðendum tilkynnt um umrætt val 27. nóvember 2008, degi eftir að bindandi samningur var gerður. Telur nefndin því samkvæmt framansögðu ekki forsendur til þess að stöðva samningsgerð í útboði BUD-61 – Búðarhálsvirkjun – Flutningur vinnubúða.

 

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfum kæranda um stöðvun á samningsgerð í útboði Landsvirkjunar BUD-61 – Búðarhálsvirkjun – Flutningur vinnubúða.

 

                                                            Reykjavík, 8. desember 2008.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Stanley Pálsson

                                                               Sigfús Jónsson

 

                                                              

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 8. desember 2008.

.