Kærunefnd útboðsmála

Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf. gegn Ríkiskaupum.

6.10.2008

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. september 2008

í máli nr. 11/2008:

Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dagsettu 18. ágúst 2008, kæra Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf. niðurstöður í útboði Ríkiskaupa nr. 14446 – Skólaakstur fyrir Heiðarskóla í Hvalfjarðarsveit. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1.         Að samningsgerð Ríkiskaupa í samræmi við val á tilboðum í leiðir nr. 1 (við Sigurð S. Jónsson), nr. 2 (við Sigurð S. Jónsson) og nr. 4 (við Skagaverk) verði stöðvuð á meðan leyst er úr kærunni.

2.         Að ákvarðanir Ríkiskaupa um val á tilboðum í leiðir nr. 1 (við Sigurð S. Jónsson), nr. 2 (við Sigurð S. Jónsson) og nr. 4 (við Skagaverk) verði felldar úr gildi.

3.         Til vara að allar ákvarðanir Ríkiskaupa um val á tilboðum verði felldar úr gildi.

4.         Í öllum tilfellum er auk þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er krafist málskostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðili krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda Hópferðabíla Reynis Jóhannssonar ehf. Þegar hefur verið leyst úr stöðvunarkröfu og er í máli þessu leyst úr öðrum kröfum kæranda.

I.

Ríkiskaup auglýsti útboð nr. 14446 – Skólaakstur fyrir Heiðarskóla í Hvalfjarðasveit. Boðnar voru út fimm akstursleiðir og heimilað að bjóða annað hvort í einstaka leiðir eða fleiri en eina. Samningstími samkvæmt skilmálum útboðs voru þrjú ár með möguleika á framlengingu um tvö ár. Samkvæmt skilmálum útboðsins fór mat á bjóðendum fram eftir ákveðnu stigamatskerfi, þar sem verð gaf 50 stig, bifreiðakostur o.fl. gaf 30 stig og reynsla bifreiðastjóra o.fl. gaf 20 stig.

Kærandi bauð í allar fimm leiðirnar sem boðnar voru út. Kærandi gerði annars vegar tilboð í hverja leið fyrir sig en hins vegar sameiginlegt tilboð í allar leiðirnar. Sameiginlega tilboðið var á þá leið að samið yrði við kæranda um allar leiðirnar til fimm ára.

Með tölvupósti varnaraðila, dags. 14. ágúst 2008, var kæranda tilkynnt um val á tilboðum í hinu kærða útboði. Niðurstaða útboðsins var eftirfarandi:

1.      Akstursleið: Sigurður S. Jónsson

2.      Akstursleið: Sigurður S. Jónsson

3.      Akstursleið: Reynir Jóhannsson

4.      Akstursleið: Skagaverk

5.      Akstursleið: Reynir Jóhannsson

Kærandi hefur ekki fellt sig við að tilboði hans í allar leiðir til fimm ára hafi ekki verið tekið og varðar mál þetta ágreining aðila af þessu tilefni.

II.

Kærandi byggir kröfu sína á því að hagstæðasta tilboði í framangreindar leiðir hafi ekki verið tekið og þar með hafi verið brotið gegn 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 og stigamatskerfi útboðsgagna. Allir bjóðendur fengu fullt hús stiga fyrir liði nr. 2 og 3 og því réðst val á tilboði eingöngu af lið nr. 1, þ.e. verði. Kærandi bauð lægsta verð í allar leiðir og átti þannig hagstæðasta tilboðið. Kærandi bendir á að útboðsgögn hafi augljóslega gert ráð fyrir því að bjóðendur gætu gert heildartilboð í fleiri en eina leið. Tilboð kæranda í allar leiðirnar sé þannig í samræmi við forsendur útboðsins. Kærandi byggir á því að kærunefnd sé heimilt að fella úr gildi hluta ákvarðana um val á tilboðum á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi byggir á því að samkvæmt útboðsgögnum hafi útboðið verið til þriggja ára með möguleika á framlengingu til tveggja ára. Bjóðendur geti þannig gert ráð fyrir því að gangi allt eðlilega fyrir sig verði samningssambandið í raun til fimm ára. Með því að taka þetta fram í útboðsgögnum sé þannig verið að gefa bjóðendum kost á að haga tilboðsgerð sinni í samræmi við fimm ára samningstíma. Að öðrum kosti væri óþarft að taka þetta fram. Tilboð kæranda gerði ráð fyrir að samið yrði við hann til fimm ára, sem er í samræmi við þessar yfirlýsingar útboðsgagna, þ.e. 3 + 2 ár. Þá er bent á að í kafla 1.2.6. í útboðsgögnum sé einnig tekið fram að samningur um aksturinn yrði uppsegjanlegur með þriggja mánaða fyrirvara, þannig að í raun skiptir engu hvort samið er til þriggja eða fimm ára.

Kærandi byggir þá á því að verði litið svo á að sameiginlegt tilboð kæranda í allar leiðir hafi vikið að einhverju leyti frá útboðsskilmálum þá séu frávikstilboð heimil í útboðinu og því megi líta á sameiginlega tilboðið sem frávikstilboð. Ekkert var tekið fram um það í útboðsgögnum hvaða lágmarksskilyrði frávikstilboð yrðu að uppfylla og njóti kærandi vafans um það.

Þar sem sameiginlegt tilboð kæranda í allar leiðir hafi verið hagstæðasta tilboðið í hinu kærða útboði byggir kærandi á því að varnaraðila hafi borið að taka tilboðinu.

Til vara byggir kærandi á því að kærunefnd beri að fella úr gildi allar ákvarðanir um val á tilboðum, enda hafi matsforsendur ekki eingöngu stuðlað að því að velja hagkvæmasta tilboðið. Byggir kærandi á því að skilyrði útboðsgagna um bifreiðakost o.fl. og reynslu bjóðanda o.fl. hafi verið ólögmætar valforsendur þar sem þessi atriði lúti ekki að hagkvæmni tilboða heldur hæfni bjóðanda. Byggir kærandi á því að ólögmætt sé að velja tilboð með hliðsjón af hæfnisskilyrðum.

Ennfremur bendir kærandi á að sveitarstjórnarmaður í Hvalfjarðarsveit hafi verið meðal bjóðenda í útboðinu.

Í frekari athugasemdum til nefndarinnar, að fengnum athugasemdum varnaraðila, bendir kærandi á að varnaraðili hafi ekki neitað því að helmingur matsforsendna hafi verið ólögmætar. Virðist þvert á móti sem varnaraðili hafi áttað sig á því að hluti valforsendna hafi verið ólögmætar og ráðið þess bót með því að gefa öllum bjóðendum fullan stigafjölda fyrir þau atriði. Telur kærandi að það hafi gert aðeins illt verra. Ólögmætar valforsendur útboðs verði ekki lögmætar við það að varnaraðili kjósi að líta framhjá þeim við val á tilboði. Kærandi byggir á því að bjóðendur hafi mótað tilboð sín eftir matsforsendum útboðsskilmála, bæði lögmætum og ólögmætum. Með því að velja tilboð með þeim hætti að láta verðforsendu fá fullt (100%) vægi sé augljóst að brotið sé gegn bjóðendum og tilboðum þeirra sem gerðu ráð fyrir því að verð myndi aðeins vega helming (50%). Bjóðendur hefðu hagað tilboðum sínum á annan veg hefði þetta legið fyrir og lagt meiri áherslu á verð en minni (eða enga) áherslu á annað.

Kærandi bendir á að álit um skaðabótaskyldu sé bundið við vangildisbætur, þ.e. kostnað við að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í útboði, og að kærandi hafi augljóslega orðið fyrir kostnaði við undirbúning og þátttöku í útboði sem hefði mátt sleppa ef varnaraðili hefði staðið rétt að málum. Kærandi þurfi ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið ef rétt hefði verið staðið að málum, heldur þurfi kærandi eingöngu að sýna fram á að varnaraðili hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 (hér eftir lög um opinber innkaup), að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar kæranda hafi skerst við brotið.

Kærandi byggir á því að varnaraðili hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup með vali tilboða, bæði voru upprunalegar valforsendur ólögmætar og eins sé ólögmætt að víkja frá útboðsskilmálum og líta framhjá valforsendum. Þá sé greinilegt að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á því að verða valinn enda hafi hann verið með hagstæð tilboð í allar leiðir og tilboð hans hafi verið valið í þremur þeirra.[1] Möguleikar kæranda hafi augljóslega skerst við brotið enda hefði hann byggt tilboð sín á öðrum forsendum ef rétt hefði verið staðið að útboðinu (þá hefði hann ekki byggt tilboð sín á öðrum atriðum en verði). Að sama skapi sé ljóst að kærandi hefði gert öðruvísi tilboð hefði hann vitað fyrirfram að í raun yrði eingöngu miðað við verð, þrátt fyrir matskerfi útboðsins. Kærandi gæti mögulega þurft að sýna fram á fleiri atriði ef hann krefðist efndabóta fyrir dómstólum en álit nefndarinnar tekur aðeins til vangildisbóta og geri vægari sönnunarkröfur til kæranda.

Hvað varðar kærufrest hafnar kærandi þeirri skýringu varnaraðila að miða eigi kærufrest við það þegar kærandi kynnti sér útboðsgögn eða skilaði inn tilboði. Þessi skýring fáist ekki staðist enda sé kærð ákvörðun varnaraðila um val á tilboðum. Slík skýring myndi leiða til þess að kaupendur í opinberum innkaupum geti í mörgum tilfellum fengið fyrirfram heimild til að taka ólögmæta ákvörðun. Þátttakendur útboðs geti ekki fyrirfram samþykkt að ólögmæt ákvörðun sé tekin. Verði að hafa í huga að opinber innkaup séu ekki eingöngu einkamálefni þeirra sem taka þátt í þeim enda sé með þeim verið að ráðstafa opinberu fé.

Kærandi bendir á að kærandi verði að geta treyst því að ákvörðunin sjálf marki upphaf kærufrestsins. Annað myndi þrengja kæruréttinn verulega og langt umfram það sem markmið laganna er með málskotum til kærunefndar útboðsmála. Er í þessu sambandi m.a. vísað til forsendna í úrskurði kærunefndar í máli nr. 21/2007 (Kreditkort hf. gegn Ríkiskaupum). Er í þessu sambandi jafnframt bent á 1. mgr. 75. gr. laga um opinber innkaup, sem geri ráð fyrir rétti til að fá rökstuðning fyrir vali tilboða, og 1. mgr. 94. gr. laganna sem geri ráð fyrir því að alltaf sé heimilt að bera kæru undir kærunefnd innan 15 daga frá því slíkur rökstuðningur sé veittur. Af þessum ákvæðum sé ljóst að lögin miði við að kærufrestur á vali tilboðs miðist við það þegar kæranda sé ljóst um efni ákvörðunarinnar. Ótækt væri að skýra lögin með þeim hætti að kærandi gæti ekki kært val á tilboði, með vísan til ólögmætra valforsendna í útboðsskilmálum, nema óska fyrst eftir rökstuðningi til að hefja nýjan kærufrest þar sem kærufrestur vegna valforsendna hefði liðið áður en valið átti sér stað. Þessi skýring myndi m.a. koma í veg fyrir að kærendur gætu gert stöðvunarkröfu enda hafi kaupandi 15 daga til að skila rökstuðningi en stöðvunarkröfur verða að vera afgreiddar innan 10 daga frá vali tilboðs ef þær eiga að hafa einhver raunveruleg áhrif.

Þá byggir kærandi á því að telji kærunefnd engu að síður að kærufrestur vegna ólögmætra valforsendna hafi verið liðinn þá hafi það einnig verið ólögmætt af varnaraðila að sleppa því að líta til 50% af þeim atriðum sem bjóðendur byggðu tilboð sín á og meta 100% á grundvelli verðs. Frestur til að kæra þá ákvörðun var ekki liðinn þegar mál þetta var kært.

III.

Varnaraðili byggir á því að hafna beri öllum kröfum kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka þær til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að mati tilboða og gerð útboðsgagna. Þá hafnar varnaraðili jafnframt öllum þeim málsaðstæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Þar sem kærandi vísar sérstaklega til þess í kæru sinni að sveitarstjórnarmaður í Hvalfjarðarsveit hafi verið meðal bjóðenda í útboðinu greinir varnaraðili frá því að viðkomandi sveitarstjórnarmaður hafi vikið af fundi, sem haldinn var 12. ágúst 2008, þegar sveitarstjórn Hvalfjarðarsveitar tók ákvörðun um skólaakstur fyrir Heiðarskóla í Hvalfjarðarsveit.

Hvað varðar svokallað frávikstilboð kæranda tekur varnaraðili það fram að í útboðslýsingunni segi orðrétt í gr. 1.1.1 (Almenn lýsing):

Samningstími er 3 ár með möguleika á framlengingu um tvö ár, eitt ár í senn að hámarki 5 ár.

Í frávikstilboði kæranda segi hins vegar að það tilboð gildi „einungis ef samið er um allar leiðir í upphafi og samið verði til 5 ára“. Telur varnaraðili því ljóst að frávikstilboð kæranda sé ekki í samræmi við þann framkvæmdatíma sem mælt er fyrir um í útboðslýsingunni, svo sem áskilið sé í 41. gr. laga um opinber innkaup, sbr. einnig gr. 1.1.7. í útboðslýsingunni. Telur varnaraðili að af þessu leiði að frávikstilboð kæranda fullnægi ekki lágmarkskröfum útboðsgagna, enda sé ómögulegt að meta hvort þau verð sem þar séu tilgreind eigi við ef samningstími útboðslýsingarinnar er lagður til grundvallar. Metur varnaraðili það sem svo að honum hafi því einfaldlega ekki verið heimilt að taka frávikstilboðið til umfjöllunar, sbr. 2. mgr. 41. gr. laga um opinber innkaup.

Þessu til viðbótar bendir varnaraðili á að í frávikstilboði kæranda hafi í engu verið vikið að því í hvaða atriðum vikið sé frá tæknilegri lýsingu útboðsgagna, eins og gerður hafi verið áskilnaður um í gr. 1.1.7. útboðslýsingarinnar. Þar sem ekki sé um aðra tæknilega útfærslu að ræða telur varnaraðili að frávikstilboð kæranda uppfylli jafnframt ekki útboðsskilmála að þessu leyti.

Varnaraðili telur að það skipti engu máli í þessu samhengi að fram komi í samningsdrögum þeim sem fylgdu útboðslýsingunni að samningur sé uppsegjanlegur af hálfu beggja aðila með þriggja mánaða fyrirvara. Líta beri í fyrsta lagi til þess að umrædd samningsdrög séu til hliðsjónar við samningsgerð og séu ekki hluti útboðsskilmála. Þá myndi slíkt ákvæði ekki veita kaupanda rétt til að segja samningnum upp án málefnalegra ástæðna. Það skipti því augljóslega máli hvort samið sé til þriggja eða fimm ára.

Þá hafnar varnaraðili fullyrðingum kæranda um að gr. 1.2.3 útboðslýsingarinnar hafi falið í sér ólögmætar valforsendur, nánar tiltekið atriði 2 (bifreiðakostur o.fl.) og atriði 3 (reynsla bjóðanda/bifreiðastjóra af fólksflutningum), en af því leiði að matsforsendur útboðsins hafi verið ólögmætar, enda hafi matsforsendur ekki eingöngu stuðlað að því að velja hagkvæmasta tilboðið.

Varnaraðili bendir í fyrsta lagi á að við mat tilboða fengu allir bjóðendur, þ.m.t. kærandi, fulla einkunn fyrir framangreind atriði í gr. 1.2.3 útboðslýsingarinnar. Mat tilboða var því einungis grundvallað á verði. Þar sem allir bjóðendur uppfylltu þær kröfur sem til þeirra voru gerðar samkvæmt útboðslýsingunni komu þau atriði, sem kærandi tilgreinir sem ólögmætar matsforsendur, ekki til skoðunar. Varnaraðili áréttar því að niðurstaða útboðsins og val á tilboðum hafi því á engan hátt byggst á ólögmætum val- eða matsforsendum, heldur hafi hún verið í fullu samræmi við þau almennu jafnræðisrök sem liggi til grundvallar reglum um opinber innkaup.

Þar sem allir bjóðendur fengu fulla einkunn fyrir atriði 2 og atriði 3 í gr. 1.2.3 útboðslýsingarinnar telur varnaraðili að jafnræði hafi ekki verið raskað og kæran eigi þar af leiðandi ekki rétt á sér. Því til stuðnings bendir varnaraðili á úrskurð kærunefndar útboðsmála, dags. 5. mars 2008, í kærumálinu Kreditkort hf. gegn Ríkiskaupum. 

Þá ítrekar varnaraðili að niðurstaða útboðsins hafi byggst eingöngu á verði, telji kærunefnd að ekki hafi verið heimilt að meta tilboð á forsendum bifreiðakosts o.fl. og reynslu bjóðenda/bifreiðastjóra af fólksflutningum. Mat tilboða geti því ekki talist grundvallað á ólögmætum forsendum heldur sé það í fullu samræmi við lög um opinber innkaup, einkum 1. mgr. 45. gr. laganna.

Í frekari athugasemdum til nefndarinnar áréttar varnaraðili að frávikstilboð kæranda, sem um sé deilt, hafi hvorki verið sett fram í samræmi við útboðsskilmála né heldur lög um opinber innkaup. Skaðabótaskylda Ríkiskaupa geti ekki verið grundvölluð á frávikstilboði sem stofnuninni bar að líta framhjá við mat á tilboðum og töku tilboða í útboðinu. Jafnframt er ítrekað að mat tilboða í útboðinu hafi einungis verið grundvallað á verði og höfðu aðrar forsendur þar ekkert að segja. Kærandi hafi því verið í sömu stöðu og aðrir bjóðendur í útboðinu og jafnræði því í engu raskað. Kærandi hafi ekki fært sönnur á þeirri staðhæfingu sinni að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn til að sinna skólaakstrinum á grundvelli nefnds frávikstilboðs síns, né heldur að möguleikar hans hafi verið skertir við hið meinta brot varnaraðila.

Varnaraðili hafnar kröfu um málskostnað og vísar til þess að frávikstilboð kæranda hafi hvorki verið í samræmi við lög né útboðsskilmála. Varnaraðili bendir jafnframt á að útboðsgögnin hafi í engu breyst frá því kærandi fékk þau fyrst í hendur og að kærandi hafi ekki gert athugasemdir við valforsendur á tilboðstíma.

IV.

Samkvæmt ákvörðun kærunefndar, dags. 22. ágúst 2008, liggur fyrir að tilboð kæranda hafi ekki verið frávikstilboð í skilningi 1. mgr. 41. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Þá liggur jafnframt fyrir það mat kærunefndar að það skilyrði sem kærandi hafi sett á tilboð sitt, að semja verði við hann til fimm ára, verði ekki skilið með öðrum hætti en svo að kærandi hafi gert þá kröfu að samið yrði við hann til þess tíma án möguleika á framlengingu fyrir varnaraðila eftir þrjú ár og án uppsagnarfrests. Áréttar kærunefnd í samræmi við þetta það álit sitt að tilboð kæranda hafi vikið frá skilmálum útboðsins með þeim hætti að varnaraðila hafi verið rétt og skylt að líta framhjá því tilboði við mat á tilboðum og töku tilboða í útboðinu.

Í IX. kafla laga um opinber innkaup nr. 84/2007 er fjallað um val tilboða og segir þar m.a. í 1. mgr. 72. gr. að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta boði. Samkvæmt útboðsskilmálum skyldi verð gefa 50 stig, bifreiðakostur o.fl. gefa 30 stig og reynsla bjóðanda/bifreiðastjóra gefa 20 stig. Það er álit kærunefndar að önnur atriði en verð, sem tilgreind voru í kafla 1.2.3., lúti ekki að hagkvæmni tilboða í þessum skilningi. Að mati kærunefndar var stigamatskerfi útboðsins þannig ólögmætt.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 stofnast skaðabótaskylda sökum tjóns vegna brota á lögunum. Í þeim tilfellum þarf fyrirtæki einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Málatilbúnaður kæranda um álit á skaðabótaskyldu byggir á þessu ákvæði. Í máli þessu liggur fyrir brot á lögum um opinber innkaup. Á hinn bóginn má ráða af tilboði kæranda að tilboð hans hafi fyrst og fremst miðast við verð og má ætla að það hefði ekki tekið breytingum eða verið sett fram á annan hátt þrátt fyrir að hinum ólögmætu skilyrðum hefði ekki verið fyrir að fara. Hafa þannig að mati kærunefndar möguleikar kæranda á því að verða valinn í tilboðinu ekki skerst við þetta tiltekna réttarbrot varnaraðila eða möguleikar annarra aukist að sama skapi. Hefur þannig ekki stofnast réttur til skaðabóta samkvæmt framansögðu. Það skal tekið fram að hér kemur ekki til álita heildartilboð kæranda, sem samkvæmt framansögðu var heimilt að líta framhjá við mat á tilboðum.

Kröfum um að fella úr gildi einstaka hluta útboðsins eða útboðið í heild er hafnað á grundvelli 100. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

Miðað við þessi málsúrslit er kröfu kæranda um málskostnað við að hafa kæruna uppi hafnað.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda um að ákvarðanir Ríkiskaupa um val á tilboðum í leiðir nr. 1 (við Sigurð S. Jónsson), nr. 2 (við Sigurð S. Jónsson) og nr. 4 (við Skagaverk) verði felldar úr gildi er hafnað.

Kröfu kæranda um að allar ákvarðanir Ríkiskaupa um val á tilboðum verði felldar úr gildi er hafnað.

Kærunefndin lætur uppi það álit sitt að varnaraðili sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda á grundvelli 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

Kröfu kæranda um málskostnað við að hafa kæruna uppi hafnað.

                                                            Reykjavík, 29. september 2008 

                                                            Páll Sigurðsson

                                                            Stanley Pálsson

                                                            Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 29. september 2008.



[1] Innskot kærunefndar: Orðalag kæru. Á væntanlega að standa í tveimur þeirra.