Mál nr. 7/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. september 2008
í máli nr. 7/2008:
Íslenska gámafélagið ehf. og
A.K. flutningar ehf.
gegn
Sorpstöð Suðurlands bs.
Með bréfi, dags. 16. júlí 2008, sem barst kærunefnd útboðsmála 17. júlí s.á., kærðu Íslenska gámafélagið ehf. og A.K. flutningar ehf. útboðið „Losun á grenndargámum og flokkunartunnum“. Í kæru voru kröfur kærenda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„Kærendur krefjast þess með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar gerð samnings eða samninga á grundvelli útboðs Sorpstöðvar Suðurlands á verkinu: „Grenndargámar og flokkunartunnur“ þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru kærenda.
Þá krefjast kærendur þess með vísan til 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi útboð Sorpstöðvar Suðurlands á verkinu: „Grenndargámar og flokkunartunnur.“ Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi útboð Sorpstöðvar Suðurlands á fyrrgreindu verki hvað varðar sorphirðu í Sveitarfélaginu Árborg og Sveitarfélaginu Ölfusi. Verði ekki fallist á kröfu um að felld verði úr gildi ákvörðun um útboð verksins, að hluta eða öllu leyti, er þess krafist að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi útboðsskilmála kærða, Sorpsstöðvar Suðurlands, vegna fyrrgreinds útboðs, að hluta eða öllu leyti.
Þá krefjast kærendur þess, með vísan til 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu Sorpstöðvar Suðurlands gagnvart kærendum.
Þá krefjast kærendur þess, með vísan til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, að kærunefnd útboðsmála ákveði að Sorpstöð Suðurlands greiði kærendum kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir útboðinu. Með bréfi kærða, dags. 23. júlí 2008, krafðist kærði þess að öllum kröfum kærenda yrði hafnað. Frekari athugasemdir kærða bárust ekki og með tölvupósti, dags. 12. ágúst 2008, lýstu kærendur því yfir að þeir hyggðust ekki skila frekari gögnum eða athugasemdum. Með bréfi, dags. 28. ágúst 2008, óskaði kærunefnd útboðsmála eftir því að kærði veitti upplýsingar um ástæður þess að öllum tilboðum sem bárust í hinu kærða útboði var hafnað. Svar kærða barst nefndinni 9. september 2008.
Með ákvörðun, dags. 25. júlí 2008, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðsins „Losun á grenndargámum og flokkunartunnum“.
I.
Hinn 22. júní 2008 auglýsti kærði útboðið „Losun á grenndargámum og flokkunartunnum”. Í útboðsgögnum sagði að „verkið [fælist] í að útvega og þjónusta grenndargámakerfi í Árnes- og Rangárvallasýslu“. Þar kom einnig fram að fyrirhugað samningstímabil yrði frá 1. september 2008 til 1. september 2013. Annar kærenda, Íslenska gámafélagið ehf., var bjóðandi í útboðinu. Á stjórnarfundi kærða, hinn 23. júlí 2008, var samþykkt að hafna öllum tilboðum sem bárust í hinu kærða útboði.
II.
Kærendur telja að útboð á sorphirðu í Árnes- og Rangárvallasýslu brjóti gegn gildandi samningum við kærendur. Þeir samningar kveði á um að kærendur sjái um sorphirðu í sveitarfélaginu Árborg a.m.k. út árið 2009 og í sveitarfélaginu Ölfusi til 1. mars 2012. Kærendur segja að útboðið brjóti með þessu gegn lögum nr. 84/2007 og reglum verktaka- og samningaréttar enda sé verið að leita tilboða í hluta þeirrar sorphirðu sem kærendur hafi þegar samið um. Kærendur segja að útboðið sé því ólögmætt og beri að fella úr gildi að hluta eða öllu leyti. Þá telja kærendur að útboðsskilmálar og útboðsgögn brjóti gegn ákvæðum laga nr. 84/2007 þar sem magntölur í útboðinu séu óvissar og ekki verði ráðið af útboðsgögnum hversu margar tunnur verktaki skuli hafa til ráðstöfunar, hvort tunnum skuli dreift í dreifbýli o.s.frv. Þetta segja kærendur leiða til þess að örðugt sé að bjóða í verkið og skilmálarnir brjóti gegn a-lið 38. gr. laga nr. 84/2007.
III.
Kærði segir að samningar um almenna sorphirðu sem einstök sveitarfélög á útboðssvæðinu hafi gert við verktaka snúi að hreinsun á almennu sorpi án frekari skilgreiningar. Sú þjónusta sem boðin var út í hinu kærða útboði teljist önnur meðferð og að annað almennt óendurnýtanlegt húsasorp muni áfram fara í þau sorpílát sem fyrir eru nú þegar. Útboðið sé því óháð fyrirkomulagi almennrar sorphirðu í einstökum sveitarfélögum á útboðssvæðinu enda muni það ekki hafa áhrif á tíðni eða fyrirkomulag hennar. Þá segir kærði að í útboðsgögnum komi fram helsu magntölur verksins og aðrar nauðsynlega upplýsingar, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007 og vísar til þess að annar kærenda hafi gert tilboð á grundvelli útboðsgagna.
IV.
Að undanskilinni kröfu um stöðvun samningsgerðar lúta fyrstu þrjár kröfur kærenda að því að kærunefnd útboðsmála felli útboðið úr gildi að hluta til eða í heild sinni. Þar sem kærði hafnaði öllum tilboðum sem bárust er útboðinu lokið og þegar af þeirri ástæðu verður öllum kröfum sem lúta að ógildingu útboðsins, í heild eða að hluta, hafnað.
Kærendur krefjast þess að „kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kærendum“. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kemur þá fyrst til skoðunar hvort kærði hafi brotið gegn lögum eða reglum um opinber innkaup.
Kaupendur í opinberum innkaupum þurfa að hafa málefnalegar ástæður fyrir því að hafna öllum tilboðum og er ekki frjálst að taka slíka ákvörðun án mögulegrar bótaábyrgðar jafnvel þótt þeir hafi áskilið sér rétt til þess í útboðsgögnum. Kaupendum er eingöngu heimilt að hafna öllum tilboðum þegar valforsendur helga slíka niðurstöðu eða þegar forsendur útboðsins eru brostnar. Ástæður fyrir því að kaupandi hafnar öllum tilboðum þurfa þannig að hafa verið bjóðendum ljósar fyrirfram til að slík ákvörðun sé lögmæt. Dæmi um ástæður sem réttlætt geta slíka ákvörðun er þegar öll tilboð eru langt yfir kostnaðaráætlun eða ef þarfir kaupanda hafa breyst frá auglýsingu útboðs. Í samræmi við framangreint er í 1. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007 gerð sú krafa að rökstuðningur fylgi tilkynningu kaupanda um höfnun allra tilboða. Kærði rökstuddi ekki ákvörðunina um höfnun allra tilboða. Kærunefnd útboðsmála óskaði því sérstaklega eftir því að kærði rökstyddi ákvörðun sína. Í svari kærða segir m.a.:
„Við yfirferð fram kominna tilboða mat stjórn Sorpstöðvar Suðurlands tilboðin þannig að tilboðin hafi verið of há m.v. væntingar umbjóðanda okkar. Umbj. okkar mat tilboðin þannig óhagstæð og ekki forsendur til að taka nokkru þeirra.
Rétt er að geta þess að í útboðsgögnum og útboðsauglýsingu var sérstaklega tekið fram að umbj. okkar áskildi sér rétt til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum.“
Kærði hefur ekki sýnt fram á þær væntingar sem hann hafði fyrir tilboðum og hversu langt tilboðin voru frá væntingunum. Þá er ljóst af fundargerð stjórnar kærða og svari kærða til nefndarinnar að ákvörðunin um að hafna öllum tilboðum byggðist aðeins á þeim verðum sem boðin voru. Í útboðsgögnum segir aftur á móti að „val á verkkaupa [muni] miðast við hagkvæmasta tilboð á grundvelli mats á verði, rekstrarkostnaði, og hagkvæmni og tæknilegum eiginleikum“. Þá segir einnig að „tekið [verði] tillit til umhverfisvænni lausna sem boðnar verða“. Af þessu er ljóst að í útboðinu átti verð eitt og sér ekki að ráða vali tilboða heldur einnig önnur atriði. Kærði hefur hvorki sýnt fram á hvernig tilboðin sem bárust í útboðinu voru langt frá væntingum kærða um verð né væntingum um aðrar matsforsendur.
Kærði hefur ekki sýnt fram á málefnalegar ástæður fyrir þeirri ákvörðun að hafna öllum tilboðum þrátt fyrir að kærunefnd útboðsmála hafi sérstaklega óskað eftir því að verða upplýst um ástæður ákvörðunarinnar. Kærunefnd útboðsmála telur ljóst að höfnun kærða á öllum tilboðum sé hvorki byggð á valforsendum útboðsins né því að forsendur útboðsins hafi brostið. Var ákvörðun kærða um höfnun allra tilboða þannig ólögmæt.
Af fundargerð kærða má ráða að tilboð annars kæranda hafi verið rúmlega 142 milljónum króna hærra en lægsta verðtilboðið í hinu kærða útboði. Eins og áður segir þá var verð aðeins eitt af fimm atriðum sem val á tilboði skyldi grundvallast á. Kærði hefur ekki sýnt fram á það hvernig stigagjöf hefði verið háttað eða upplýst með öðrum hætti hver bjóðenda var með hagstæðasta tilboðið að teknu tilliti til allra valforsendna. Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Með hliðsjón af því hversu illa rökstudd ákvörðun kærða er verður kærandi að njóta vafans af því að óljóst er hver niðurstaða útboðsins hefði verið. Þar sem eingöngu tveir bjóðendur voru í útboðinu verður þannig að telja að kærandi hafi a.m.k. átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar kæranda hafi skerst við brotið. Kærunefnd útboðsmála telur þannig að kærði beri skaðabótaábyrgð gagnvart kæranda vegna þess kostnaðar sem kærandi hefur haft af því að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu.
Kærendur hafa krafist þess að kærða verði gert að greiða þeim kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða öðrum kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði ber aðeins skaðabótaábyrgð gagnvart Íslenska gámafélaginu ehf. en ekki A.K. flutningum ehf. enda var síðarnefnda félagið ekki bjóðandi í útboðinu. Það sama á við um málskostnað.
Úrskurður þessi hefur dregist fram yfir frest skv. 7. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 vegna aukinnar rannsóknar nefndarinnar eftir að lokaathugasemdir kærenda bárust.
Úrskurðarorð:
Kröfu kærenda, Íslenska gámafélagsins ehf. og A.K. flutninga ehf., um „að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi útboð Sorpstöðvar Suðurlands á verkinu: „Grenndargámar og flokkunartunnur“, er hafnað.
Kröfu kærenda, Íslenska gámafélagsins ehf. og A.K. flutninga ehf., um „að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi útboð Sorpstöðvar Suðurlands á fyrrgreindu verki hvað varðar sorphirðu í Sveitarfélaginu Árborg og Sveitarfélaginu Ölfusi“, er hafnað.
Kröfu kærenda, Íslenska gámafélagsins ehf. og A.K. flutninga ehf., um „að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi útboðsskilmála kærða, Sorpsstöðvar Suðurlands, vegna fyrrgreinds útboðs, að hluta eða öllu leyti“, er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Sorpsstöð Suðurlands, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Íslenska gámafélaginu ehf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði „Losun á grenndargámum og flokkunartunnum“.
Kærði, Sorpstöð Suðurlands, greiði kæranda, Íslenska gámafélaginu ehf., kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Reykjavík, 19. september 2008.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 19. september 2008.