Mál nr. 11/2008. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. ágúst 2008
í máli nr. 11/2008:
Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dagsettu 18. ágúst 2008, kæra Hópferðabílar Reynis Jóhannssonar ehf. niðurstöður í útboði Ríkiskaupa nr. 14446 – Skólaakstur fyrir Heiðarskóla í Hvalfjarðarsveit. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að samningsgerð Ríkiskaupa í samræmi við val á tilboðum í leiðir nr. 1 (við Sigurð S. Jónsson), nr. 2 (við Sigurð S. Jónsson) og nr. 4 (við Skagaverk) verði stöðvuð á meðan leyst er úr kærunni.
2. Að ákvarðanir Ríkiskaupa um val á tilboðum í leiðir nr. 1 (við Sigurð S. Jónsson), nr. 2 (við Sigurð S. Jónsson) og nr. 4 (við Skagaverk) verði felldar úr gildi.
3. Til vara að allar ákvarðanir Ríkiskaupa um val á tilboðum verði felldar úr gildi.
4. Í öllum tilfellum er auk þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er krafist málskostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Varnaraðili krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda Hópferðabíla Reynis Jóhannssonar ehf.
Í ákvörðun þessari er leyst úr því álitaefni hvort stöðva eigi samningsgerð en leyst verður úr öðrum liðum kæru kæranda síðar.
I.
Ríkiskaup auglýsti útboð nr. 14446 – Skólaakstur fyrir Heiðarskóla í Hvalfjarðasveit. Boðnar voru út fimm akstursleiðir og heimilað að bjóða annað hvort í einstaka leiðir eða fleiri en eina. Samningstími samkvæmt skilmálum útboðs voru þrjú ár með möguleika á framlengingu um tvö ár. Samkvæmt skilmálum útboðsins fór mat á bjóðendum fram eftir ákveðnu stigamatskerfi, þar sem verð gaf 50 stig, bifreiðakostur o.fl. gaf 30 stig og reynsla bifreiðastjóra o.fl. gaf 20 stig.
Kærandi bauð í allar fimm leiðirnar sem boðnar voru út. Kærandi gerði annars vegar tilboð í hverja leið fyrir sig en hins vegar sameiginlegt tilboð í allar leiðirnar. Sameiginlega tilboðið var á þá leið að samið yrði við kæranda um allar leiðirnar til fimm ára.
Með tölvupósti varnaraðila, dags. 14. ágúst 2008, var kæranda tilkynnt um val á tilboðum í hinu kærða útboði. Niðurstaða útboðsins var eftirfarandi:
1. Akstursleið: Sigurður S. Jónsson
2. Akstursleið: Sigurður S. Jónsson
3. Akstursleið: Reynir Jóhannsson
4. Akstursleið: Skagaverk
5. Akstursleið: Reynir Jóhannsson
Kærandi hefur ekki fellt sig við að tilboði hans í allar leiðir til fimm ára hafi ekki verið tekið og varðar mál þetta ágreining aðila af þessu tilefni.
II.
Krafa kæranda um stöðvun byggir á því að þrátt fyrir að varnaraðili hafi ekki rökstutt val sitt séu nú þegar gögn til staðar sem sýni fram á yfirgnæfandi líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi byggir á því að kærunefnd sé heimilt að fella úr gildi hluta ákvarðana um val á tilboðum á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi byggir kröfu sína á því að hagstæðasta tilboði í framangreindar leiðir hafi ekki verið tekið og þar með hafi verið brotið gegn 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 og stigamatskerfi útboðsgagna. Allir bjóðendur fengu fullt hús stiga fyrir liði nr. 2 og 3 og því réðst val á tilboði eingöngu af lið nr. 1, þ.e. verði. Kærandi var með lægsta verð í allar leiðir og átti þannig hagstæðasta tilboðið. Kærandi bendir á að útboðsgögn hafi augljóslega gert ráð fyrir því að bjóðendur gætu gert heildartilboð í fleiri en eina leið. Tilboð kæranda í allar leiðirnar sé þannig í samræmi við forsendur útboðsins.
Kærandi byggir á því að samkvæmt útboðsgögnum hafi útboðið verið til þriggja ára með möguleika á framlengingu til tveggja ára. Bjóðendur geti þannig gert ráð fyrir því að gangi allt eðlilega fyrir sig verði samningssambandið í raun til fimm ára. Með því að taka þetta fram í útboðsgögnum sé þannig verið að gefa bjóðendum kost á að haga tilboðsgerð sinni í samræmi við fimm ára samningstíma. Að öðrum kosti væri óþarft að taka þetta fram. Tilboð kæranda gerði ráð fyrir að samið yrði við hann til fimm ára, sem er í samræmi við þessar yfirlýsingar útboðsgagna, þ.e. 3 + 2 ár. Þá er bent á að í kafla 1.2.6. í útboðsgögnum sé einnig tekið fram að samningur um aksturinn yrði uppsegjanlegur með þriggja mánaða fyrirvara, þannig að í raun skiptir engu hvort samið er til þriggja eða fimm ára.
Kærandi byggir þá á því að verði litið svo á að sameiginlegt tilboð kæranda í allar leiðir hafi vikið að einhverju leyti frá útboðsskilmálum þá séu frávikstilboð heimil í útboðinu og því megi líta á sameiginlega tilboðið sem frávikstilboð. Ekkert var tekið fram um það í útboðsgögnum hvaða lágmarksskilyrði frávikstilboð yrðu að uppfylla og njóti kærandi vafans um það.
Þar sem sameiginlegt tilboð kæranda í allar leiðir hafi verið hagstæðasta tilboðið í hinu kærða útboði byggir kærandi á því að varnaraðila hafi borið að taka tilboðinu.
Til vara byggir kærandi á því að kærunefnd beri að fella úr gildi allar ákvarðanir um val á tilboðum, enda hafi matsforsendur ekki eingöngu stuðlað að því að velja hagkvæmasta tilboðið. Byggir kærandi á því að skilyrði útboðsgagna um bifreiðakost o.fl. og reynslu bjóðanda o.fl. hafi verið ólögmætar valforsendur þar sem þessi atriði lúti ekki að hagkvæmni tilboða heldur hæfni bjóðanda. Byggir kærandi á því að ólögmætt sé að velja tilboð með hliðsjón af hæfnisskilyrðum.
Ennfremur bendir kærandi á að sveitarstjórnarmaður í Hvalfjarðarsveit hafi verið meðal bjóðenda í útboðinu.
III.
Varnaraðili byggir á því að hafna beri öllum kröfum kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka þær til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að mati tilboða og gerð útboðsgagna. Þá hafnar varnaraðili jafnframt öllum þeim málsaðstæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.
Þar sem kærandi vísar sérstaklega til þess í kæru sinni að sveitarstjórnarmaður í Hvalfjarðarsveit hafi verið meðal bjóðenda í útboðinu greinir varnaraðili frá því að viðkomandi sveitarstjórnarmaður hafi vikið af fundi, sem haldinn var 12. ágúst 2008, þegar sveitarstjórn Hvalfjarðarsveitar tók ákvörðun um skólaakstur fyrir Heiðarskóla í Hvalfjarðarsveit.
Hvað varðar svokallað frávikstilboð kæranda tekur varnaraðili það fram að í útboðslýsingunni segi orðrétt í gr. 1.1.1 (Almenn lýsing):
„Samningstími er 3 ár með möguleika á framlengingu um tvö ár, eitt ár í senn að hámarki 5 ár.“
Í frávikstilboði kæranda segi hins vegar að það tilboð gildi „einungis ef samið er um allar leiðir í upphafi og samið verði til 5 ára“. Telur varnaraðili því ljóst að frávikstilboð kæranda sé ekki í samræmi við þann framkvæmdatíma sem mælt er fyrir um í útboðslýsingunni, svo sem áskilið sé í 41. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. einnig gr. 1.1.7. í útboðslýsingunni. Telur varnaraðili að af þessu leiði að frávikstilboð kæranda fullnægi ekki lágmarkskröfum útboðsgagna, enda sé ómögulegt að meta hvort þau verð sem þar séu tilgreind eigi við ef samningstími útboðslýsingarinnar er lagður til grundvallar. Metur varnaraðili það sem svo að honum hafi því einfaldlega ekki verið heimilt að taka frávikstilboðið til umfjöllunar, sbr. 2. mgr. 41. gr. laga um opinber innkaup.
Þessu til viðbótar bendir varnaraðili á að í frávikstilboði kæranda hafi í engu verið vikið að því í hvaða atriðum vikið sé frá tæknilegri lýsingu útboðsgagna, eins og gerður hafi verið áskilnaður um í gr. 1.1.7. útboðslýsingarinnar. Þar sem ekki sé um aðra tæknilega útfærslu að ræða telur varnaraðili að frávikstilboð kæranda uppfylli jafnframt ekki útboðsskilmála að þessu leyti.
Varnaraðili telur að það skipti engu máli í þessu samhengi að fram komi í samningsdrögum þeim sem fylgdu útboðslýsingunni að samningur sé uppsegjanlegur af hálfu beggja aðila með þriggja mánaða fyrirvara. Líta beri í fyrsta lagi til þess að umrædd samningsdrög séu til hliðsjónar við samningsgerð og séu ekki hluti útboðsskilmála. Þá myndi slíkt ákvæði ekki veita kaupanda rétt til að segja samningnum upp án málefnalegra ástæðna. Það skipti því augljóslega máli hvort samið sé til þriggja eða fimm ára.
Þá hafnar varnaraðili fullyrðingum kæranda um að gr. 1.2.3 útboðslýsingarinnar hafi falið í sér ólögmætar valforsendur, nánar tiltekið atriði 2 (bifreiðakostur o.fl.) og atriði 3 (reynsla bjóðanda/bifreiðastjóra af fólksflutningum), en af því leiði að matsforsendur útboðsins hafi verið ólögmætar, enda hafi matsforsendur ekki eingöngu stuðlað að því að velja hagkvæmasta tilboðið.
Varnaraðili bendir í fyrsta lagi á að við mat tilboða fengu allir bjóðendur, þ.m.t. kærandi, fulla einkunn fyrir framangreind atriði í gr. 1.2.3 útboðslýsingarinnar. Mat tilboða var því einungis grundvallað á verði. Þar sem allir bjóðendur uppfylltu þær kröfur sem til þeirra voru gerðar samkvæmt útboðslýsingunni komu þau atriði, sem kærandi tilgreinir sem ólögmætar matsforsendur, ekki til skoðunar. Varnaraðili áréttar því að niðurstaða útboðsins og val á tilboðum hafi því á engan hátt byggst á ólögmætum val- eða matsforsendum, heldur hafi hún verið í fullu samræmi við þau almennu jafnræðisrök sem liggi til grundvallar reglum um opinber innkaup.
Þar sem allir bjóðendur fengu fulla einkunn fyrir atriði 2 og atriði 3 í gr. 1.2.3 útboðslýsingarinnar telur varnaraðili að jafnræði hafi ekki verið raskað og kæran eigi þar af leiðandi ekki rétt á sér. Því til stuðnings bendir varnaraðili á úrskurð kærunefndar útboðsmála, dags. 5. mars 2008, í kærumálinu Kreditkort hf. gegn Ríkiskaupum.
Þá ítrekar varnaraðili að niðurstaða útboðsins hafi byggst eingöngu á verði, telji kærunefnd að ekki hafi verið heimilt að meta tilboð á forsendum bifreiðakosts o.fl. og reynslu bjóðenda/bifreiðastjóra af fólksflutningum. Mat tilboða geti því ekki talist grundvallað á ólögmætum forsendum heldur sé það í fullu samræmi við lög um opinber innkaup, einkum 1. mgr. 45. gr. laganna.
Varnaraðili byggir á því að hafna beri kröfu um stöðvun þar sem kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup og sé þar af leiðandi ekki heimilt að stöðva innkaupaferlið eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 41. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 er kaupanda heimilt að leyfa bjóðendum að gera frávikstilboð ef kaupandi hyggst meta tilboð á grundvelli fjárhagslegrar hagkvæmni, en ekki eingöngu verðs. Í máli þessu liggur fyrir að kærandi gerði tilboð í nokkrar akstursleiðir sem var háð þeim skilyrðum að öllum hans tilboðum yrði tekið og jafnframt að samið yrði við hann til að minnsta kosti fimm ára.
Þau skilyrði sem kærandi setur fyrir tilboði sínu hafa ekki þau áhrif að gera þau fjárhagslega hagkvæmari í skilningi útboðsgagna, s.s. með því að bjóða betri tækjakost eða betri þjónustu, enda er ekki að finna lýsingu á tæknilegum frávikum tilboðs kæranda. Þessi í stað býður kærandi betri kjör (verð) í sameiginlegu tilboði sínu háð þeirri forsendu að öllum hans tilboðum verði tekið og háð því að samið verði til fimm ára. Ekki er þannig um frávikstilboð að ræða í skilningi 1. mgr. 41. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.
Það skilyrði sem kærandi setur á tilboð sitt, að semja verði við hann til fimm ára, verður ekki skilið með öðrum hætti en svo að kærandi geri þá kröfu að samið verði við hann til þess tíma án möguleika á framlengingu fyrir varnaraðila eftir þrjú ár og án uppsagnarfrests, enda er skilyrðið að öðrum kosti merkingarlaust. Ummæli í aðra veru í kæru hafa ekki áhrif til annarrar niðurstöðu, enda hefði kæranda verið í lófa lagið að sleppa því að gera þetta skilyrði eða gert það skýrar, hafi þetta verið hans skilningur. Kærandi virðist þannig hafa verið reiðubúinn til þess að bjóða betri kjör að því gefnu að samið yrði við hann til lengri tíma en útboðsskilmálar gerðu ráð fyrir. Hér skiptir ekki máli þótt útboðsgögn hafi gefið kost á allt að tveggja ára framlengingu, enda er munur á því að bjóða föst verð til þriggja eða fimm ára, jafnvel þótt í fyrra tilfellinu sé möguleiki fyrir varnaraðila á framlengingu til allt að tveggja ára á sömu kjörum.
Að mati kærunefndar vék tilboð kæranda frá skilmálum útboðsins með framangreindum hætti sem leiðir til þess að varnaraðila var heimilt að líta framhjá því tilboði við mat tilboðum og töku tilboða í útboðinu. Ber samkvæmt framansögðu að hafna kröfu kæranda um stöðvun.
Ákvörðunarorð
Hafnað er kröfum kæranda um stöðvun á samningsgerð í útboði nr. 14446 – Skólaakstur fyrir Heiðarskóla í Hvalfjarðarsveit.
Reykjavík, 22. ágúst 2008
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir
Reykjavík, 22. ágúst 2008