Mál nr. 5/2008. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. apríl 2008

í máli nr. 5/2008:

Garðlist ehf.

gegn

Reykjavíkurborg          

Með bréfi, dags. 8. apríl 2008, kærði Garðlist ehf. „þá ákvörðun kærða að ætla að ganga að tilboði Garðaumhirðu ehf., kt. 611203-2070, í EES útboði-Grassláttur við stofnbrautir og snjóhreinsun gönguleiða 2008-2010 – Útboð II, verknr. 12082.“

Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„að kærða verði gert að stöðva fyrirhugaða samningsgerð sína við Garðaumhirðu ehf. um stundarsakir meðan kærunefndin leysir úr kæru þessari.

Þá krefst kærandi þess að ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Garðaumhirðu ehf. vegna útboðsins verði felld úr gildi og að kærði gangi að tilboði kæranda, sem næst-lægstbjóðanda í tilboðið. “            

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi kærða, dags. 17. apríl 2008, krafðist kærði þess að hafnað yrði kröfu um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.  

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva innkaupaferli.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.  

I.

Í febrúar 2008 auglýsti kærði útboðið „Grassláttur við stofnbrautir og snjóhreinsun gönguleiða 2008-2010 Útboð II”. Kærandi átti næst lægsta tilboð í þjónustuna en Garðaumhirða ehf. það lægsta. Með bréfi, dags. 1. apríl 2008, tilkynnti kærði að tilboði Garðaumhirðu ehf. hefði verið tekið.  

II.

Kærandi telur að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við Garðaumhirðu ehf. í kjölfar útboðsins þar sem eigið fé Garðaumhirðu ehf. sé neikvætt. Vísar kærandi til 23. gr. og 25. gr. Innkaupareglna Reykjavíkurborgar þar sem komi fram að þegar áætluð samningsfjárhæð sé 28 milljónir króna eða hærri sé óheimilt að gera samning við aðila ef ársreikningur sýni neikvæða eiginfjárstöðu. Þar sem í hinu kærða útboði sé um að ræða u.þ.b. 60 milljónir hafi verið óheimilt að gera samning við Garðaumhirðu ehf.  

III.

Kærði telur að kærunefnd útboðsmála sé ekki bær til að taka ákvörðun á grundvelli Innkaupareglna Reykjavíkurborgar. Þá segir kærði að þau gögn sem kærandi byggi aðallega á séu í ósamræmi við þau gögn sem skilað hafi verið með tilboði Garðaumhirðu ehf. og kærði hafi undir höndum.  

IV.

Kærandi byggir á því að Garðaumhirða ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði um fjárhagslegt hæfi og því hafi ekki mátt taka tilboði þess bjóðanda.

            Kærandi vísar til Innkaupareglna Reykjavíkurborgar til stuðnings kröfum sínum. Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er hlutverk kærunefndar útboðsmála er að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt lögunum. Í 1. mgr. 93. gr. laganna segir svo að heimild til að skjóta málum til nefndarinnar hafi þau fyrirtæki sem njóta réttinda samkvæmt lögum um opinber innkaup. Af framangreindum ákvæðum er ljóst að kærunefnd útboðsmála er eingöngu ætlað að leysa úr málum á grundvelli laga um opinber innkaup og þeirra reglna sem leiða af lögunum. Með orðinu „reglum“ í 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er þannig eingöngu átt við stjórnvaldsfyrirmæli sem sækja lagastoð sína til laganna. Sveitarfélögum, og reyndar öllum kaupendum, er frjálst að setja sér reglur um innkaup sín. Slíkar reglur mega ekki vera í andstöðu við lög nr. 84/2007 en þurfa hins vegar ekki að eiga sérstaka stoð í þeim, öfugt við þau stjórnvaldsfyrirmæli sem ráðherra setur. Útboðsgögn vísa ekki til Innkaupareglna Reykjavíkur og verður því að líta svo á að kærandi telji reglurnar hafa almennt gildi við innkaup borgarinnar. Með hliðsjón af framansögðu fellur það utan valdmarka kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum á grundvelli Innkaupareglna Reykjavíkur­borgar þegar kaupandi hefur ekki vísað sérstaklega til þess að reglurnar gildi um innkaupin.

Í VII. kafla laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, eru reglur um hæfi þátttakenda og bjóðenda í opinberum innkaupum. Í 1. mgr. 49. gr. segir m.a. að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í 4. mgr. 49. gr. segir svo að í útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum skuli koma fram hvaða gagna skv. 1. mgr. krafist sé að fyrirtæki leggi fram eða kunni á síðari stigum að verða beðið um að leggja fram. Í samræmi við þetta voru í kafla 0.1.3. í útboðslýsingu tekin fram þau gögn sem bjóðendur í útboðinu skyldu leggja fram með tilboði sínu. Garðaumhirða ehf. skilaði öllum áskildum gögnum og eru þau ósambærileg við þau gögn sem kærandi lagði fram til sönnunar á málatilbúnaði sínum.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Miðað við fyrirliggjandi gögn telur nefndin ekki verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup.

Ákvörðun um málskostnað verður tekin í endanlegum úrskurði málsins.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Garðlistar ehf., um stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðsins „Grassláttur við stofnbrautir og snjóhreinsun gönguleiða 2008-2010 Útboð II“ er hafnað.

                                                               Reykjavík, 18. apríl 2008.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 18. apríl 2008.