Mál nr. 19/2007. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. mars 2008

í máli nr. 19/2007:

Ísaga ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 17. desember 2007, kærði Ísaga ehf. þá ákvörðun Ríkiskaupa að taka tilboði Fastus ehf. og Strandmöllen a/s í útboði Ríkiskaupa nr. 14378 - Rammasamningsútboð, Lyfjasúrefni, glaðloft og fleira fyrir heilbrigðisstofnanir. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Aðallega, að mat kærða, ódags., á tilboði Fastus ehf. og Strandmöllen a/s annars vegar og tilboði kæranda hins vegar, verði lýst ógilt og kærða verði gert að ganga til samninga við kæranda.

Til vara, að rammasamningsútboð nr. 14378, verði lýst ógilt og kærða verði gert að endurtaka útboðið.

Jafnframt er gerð sú krafa, að innkaupaferli og / eða samningsgerð vegna tilboðsins verði stöðvað tímabundið, eða þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Þá er þess krafist, að kæranda verði greiddur kostnaður við að hafa kæruna uppi í málinu, auk virðisaukaskatts, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Athugasemdir kærða vegna stöðvunarkröfu bárust með bréfi, dags. 19. desember 2007. Kærandi sendi viðbótar­rökstuðning með bréfi, dags. 20 desember 2007. Með bréfi, dags. 8. janúar 2008, barst greinargerð kærða. Með bréfi, dags. 24. janúar 2008, bárust viðbrögð kæranda við greinargerð kærða og í því bréfi var auk þess óskað eftir því að, ef kærunefnd útboðsmála féllist ekki á upprunalegar kröfur, myndi nefndin láta í té álit sitt á því hvaða réttaráhrif ákvæði 1.2.7. í útboðslýsingu kynni að hafa á gildi samnings kærða og Fastus ehf. / Strandmöllen a/s.

Með ákvörðun, dags. 21. desember 2007, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva gerð samnings í kjölfar útboðs Ríkiskaupa nr. 14378 - Rammasamningsútboð, Lyfjasúrefni, glaðloft og fleira fyrir heilbrigðisstofnanir.

I.

Hinn 1. október 2007 auglýstu Ríkiskaup „rammasamningsútboð nr. 14378, Lyfjasúrefni, glaðloft og fleira fyrir heilbrigðisstofnanir“. Með útboðinu var leitað eftir „traustum og hagkvæmum innkaupum á lyfjasúrefni í hylkjum og fljótandi lyfjasúrefni ásamt glaðlofti“. Val á samningsaðila skyldi fara fram samkvæmt stigamatskerfi þar sem afhendingaröryggi gæfi 10 stig, breidd framleiðslu 10 stig, þjónustugeta 10 stig og verð á lofttegundum og leiga á hylkjum, búntum og tönkum 70 stig. Með tölvupósti, dags. 7. desember 2007, tilkynnti kærði um töku tilboðs í hinu kærða útboði. Með tölvupósti kærða, dags. 18. desember 2007, var tilboðið endanlega samþykkt. 

II.

Kærandi byggir kæru sína aðallega á því að mat kærða við val á tilboðum hafi verið rangt. Kærandi gerir athugasemdir við mat kærða á „afhendingaröryggi“, „breidd framleiðslu“, „þjónustugetu“ og „markaðsleyfi“. Kærandi gerir sérstaklega miklar athugasemdir við að kærði hafi fallist á tilboð Fastus ehf. / Strandmöllen a/s án þess að bjóðandi hefði íslenskt markaðsleyfi. Telur kærandi ljóst að bjóðandinn eigi ekki möguleika á að uppfylla skilyrði útboðsgagna um að hafa aflað leyfisins innan 220 daga. Kærandi segir að samkvæmt útboðsgögnum skuli seljandi hafa aflað tilskilinna leyfa eða framvísa samningi við aðila með tilskilið leyfi áður en samningur eigi að taka gildi. Kærandi telur að þessu skilyrði hafi ekki verið fullnægt þegar samningur við kærða hafi tekið gildi og fer þess á leit að kærunefnd útboðsmála gefi álit á því hvaða réttaráhrif það hafi á samning kærða ef tiltekin leyfi verða ekki til staðar eins og áskilið er í útboðslýsingu.

III.

Kærði telur að markaðsleyfi þurfi ekki að liggja fyrir fyrr en til afhendingar kemur og því sé ekki þörf á að það liggi fyrir við opnun tilboða. Að öðru leyti telur kærði að mat á tilboðum sé í fullu samræmi við útboðslýsingu og segir enga aðra leið til að meta tilboð nema út frá þeim tilboðsgögnum sem berast. Kærði segir að mat á getu bjóðenda sem miðast við dagsetningu tilboða myndi útiloka nýja aðila inn á markaðinn.

IV.

Aðalkrafa kæranda lýtur að því að mat kærða á tilboðum „verði lýst ógilt og kærða verði gert að ganga til samninga við kæranda“. Varakrafa kæranda lýtur að því að „rammasamningsútboð nr. 14378, verði lýst ógilt og kærða verði gert að endurtaka útboðið“. Þegar kominn er á samningur í kjölfar útboðs en krafa er gerð um að útboðið sjálft og val á tilboði í því sé ógilt er í raun gerð krafa um að samningurinn verði ógiltur. Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Í 1. mgr. 100. gr. laganna segir að eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. er kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu er aðal- og varakröfu kæranda hafnað.

Engin heimild er fyrir því að kærunefnd útboðsmála veiti sérstakt álit á gildi samningsins eins og kærandi hefur beðið um.

   Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu málsins er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni. Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af málinu í heild sinni er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Ísaga ehf., um að mat kærða, Ríkiskaupa, á tilboði Fastus ehf. og Strandmöllen a/s annars vegar og tilboði kæranda hins vegar verði lýst ógilt og kærða verði gert að ganga til samninga við kæranda, er hafnað.

Kröfu kæranda, Ísaga ehf., um að rammasamningsútboð nr. 14378, verði lýst ógilt og kærða, Ríkiskaupum, verði gert að endurtaka útboðið, er hafnað.

Kröfu kæranda, Ísaga ehf., um að nefndin láta í té álit sitt á því hvaða réttaráhrif ákvæði 1.2.7. í útboðslýsingu kynni að hafa á gildi samnings kærða og Fastus ehf. / Strandmöllen a/s, er vísað frá.

Kröfu kæranda, Ísaga ehf., um að kærða, Ríkiskaupum, verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi er hafnað.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Ísaga ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs er hafnað.

Reykjavík, 3. mars 2008.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 3. mars 2008.