Mál nr. 16/2007. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. nóvember 2007

í máli nr. 16/2007:

Vélaborg ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dagsettu 24. október 2007, kærir Vélaborg ehf. útboð nr. 14363: Dráttarvél og traktorsgrafa fyrir Flugmálastjórn á Keflavíkurflugvelli. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1.                        Að innkaupaferli eða gerð samnings við Íshluti ehf. verði stöðvuð þar til niðurstaða kærunefndar liggur fyrir.

2.                        Að kærunefnd ógildi ákvörðun kærða um að samþykkja tilboð Íshluta ehf. og að kærða verði gert skylt að bjóða innkaupin út að nýju að viðlögðum dagsektum.

Kærði krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda Vélaborgar ehf.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Hinn 12. september 2007 óskuðu Ríkiskaup, f.h. Flugmálastjórnar á Keflavíkurflugvelli, eftir tilboðum í dráttarvél og traktorsgröfu. Í útboðsgögnum voru settar fram ákveðnar kröfur sem traktorsgröfunni var ætlað að uppfylla. Við mat á tilboðinu skyldi verð vegið 70 stig, afhendingartími 10 stig, tæknilegir eiginleikar 10 stig og þjónusta 10 stig.

            Tilboð voru opnuð þann 25. september 2007. Alls bárust tilboð frá fjórum aðilum. Íshlutir ehf. buðu svokallaða JCB 4CX Sitemaster vél og nam verð kr. 8.400.000,- Vélaborg ehf. bauð svokallaða Case 695 vél og nam verð kr. 6.995.000,- Kraftvélar ehf. buðu svokallaða Komatsu WB 97-5 vél og nam verð kr. 7.465.000,- Vélaver hf. bauð svokallaða JCB 4CX super vél og nam verð kr. 9.200.000.-

Með tölvupósti starfsmanns kærða, dags. 3. október 2007, var þátttakendum tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Íshluta ehf. í traktorsgröfu, þar sem tilboðið væri hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt matslíkani útboðslýsingar. Jafnframt var kæranda tilkynnt að tilboð hans hefði ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsgagna og hefði því ekki komið til álita.

            Í kjölfar þessarar niðurstöðu óskaði kærandi eftir rökstuðningi Ríkiskaupa fyrir höfnun tilboðs. Með bréfi kærða, dags. 10. október 2007, kom fram að höfnun væri á því byggð að vökvakerfi, eldsneytistankur, hemlar og rafkerfi hefðu ekki staðist lágmarkskröfur útboðsgagna. Með bréfi, dags. 11. október 2007, svaraði fyrirsvarsmaður kæranda þessum rökstuðningi á þá leið að traktorsgrafa sú sem valin var í útboðinu uppfyllti heldur ekki kröfur útboðsgagna. Kærandi gagnrýndi jafnframt rökstuðning kærða um vökvakerfi, enda hefði það litla þýðingu nema í þeim tilfellum þegar nota ætti gröfuna til að drífa aukabúnað.

Kærandi hefur ekki fellt sig við framangreinda höfnun kærða. Varðar mál þetta ágreining aðila um réttmæti höfnunar tilboðs kæranda í framangreindu útboði og ógildingu tilboðs af þeim sökum.

II.

Kærandi byggir kröfur sínar á því að kærði hafi brotið reglur laga nr. 84/2007 um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins, þar sem ekki var rétt staðið að mati tilboða. Kærandi byggir á því að þær forsendur, sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, hafi ekki þýðingu hvað varðar vökvakerfi. Hann bendir á að eldsneytistankur hafi verið 135 lítrar í stað 150 lítra eins og mælt var fyrir um í útboðsgögnum. Þá byggir hann á því að bæði vél sín og sú vél sem valin var hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna hvað varðar bremsubúnað. Loks byggir kærandi á því að þótt rafall hans hafi verið minni en mælt var fyrir um í útboðsgögnum, þá hafi aftur á móti rafgeymar vélar hans gefið fleiri amperstundir en gert var ráð fyrir í útboðsgögnum.

Kærandi byggir á því að hafi Case 695 vél hans ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðslýsingar þá gildi það sama um tilboð Íshluta ehf., sem valið var í útboðinu. Jafnræði eigi að gilda með bjóðendum, sbr. 14. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007, og að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta tilboði, sbr. 72. gr. laganna. Þá byggir kærandi á því að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum, sbr. 2. mgr. 45. gr. laganna, og af 3. mgr. 45. gr. leiðir að í útboðsgögnum skuli tilgreina hlutfallslegt vægi hvers viðmiðs sem vísað er til sem forsendu fyrir vali tilboðs. Tekur kærandi fram að í útboði nr. 14363 hafi komið fram fjögur atriði, sem hafa skyldi hliðsjón af við mat á tilboðum fyrir traktorsgröfu og vægi þeirra tilgreint í stigum. Þar hafi verð haft langmest vægi.

Kærandi byggir á því að tilgangurinn með framangreindum reglum sé að tryggja gagnsæi við opinber innkaup og jafnræði bjóðenda. Sé ófrávíkjanlegt skilyrði til staðar í útboðsgögnum verði það skilyrði að vera uppfyllt af öllum bjóðendum til þess að tilboðið teljist gilt. Hafi til að mynda skilyrðið um tæknilega eiginleika ekki verið uppfyllt af kæranda þá sé það ófrávíkjanlegt að tæknilegir eiginleikar verði að vera uppfylltir af öðrum bjóðendum með hliðsjón af framlögðum gögnum og opinberum bæklingum, sem fáanlegir eru um vélar annarra bjóðenda. Hafi lægsta tilboðið hvorki verið valið né það tilboð talið standast útboðslýsingu, verður að gera ríkar kröfur til hagkvæmni annarra tilboða, að þau fullnægi þeim forsendum sem settar hafa verið fram í útboðsgögnum.

Kærandi byggir á því að Íshlutir ehf. séu ekki umboðsaðilar fyrir JCB vélar og því mikilvægt að meta hvort þjónusta sé veitt með þeim hætti sem teljist fullnægjandi, sbr. 50. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Kærandi byggir á því að JCB vél sú, sem valin hafi verið í útboðinu, hafi ekki verið í samræmi við útboðslýsingu hvað varðar hemlabúnað, sem hvergi kemur fram að sé með diskabremsum á öllum hjólum, og hvað varðar aksturshraða, sem sé ekki hærri en 35 kílómetrar á klukkustund, þegar útboðsgögn hafi krafist vélar sem færi að minnsta kosti 35 kílómetra á klukkustund.

Kærandi byggir á því að við mat á tæknilegri getu hafi ekki verið valið hagkvæmasta tilboðið með vísan til forsendna, sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, sbr. 72. gr., sbr. 45. gr. laga nr. 84/2007. Leiði þetta til þess að stöðva verði samningsgerð.

III.

Kærði byggir á því að hafna beri kröfu kæranda, þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að mati tilboða og gerð útboðsgagna. Hafnar kærði málsástæðum og lagarökum kæranda.

            Byggir kærði á því að kæra hafi verið móttekin hjá kærunefnd útboðsmála hinn 24. október 2007 en niðurstaða útboðsins tilkynnt kæranda 3. október sama mánaðar. Kærði byggir á því að samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 komist samningur sjálfkrafa á milli aðila að tíu dögum liðnum frá vali kaupanda, enda segir í tilkynningu til bjóðenda að þegar um sé að ræða innkaupaferli, sem ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. 10 dagar frá því ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð telst samþykkt. Jafnframt byggir kærði á því að Flugmálastjórn hafi, með tölvupósti dags. 23. október 2007, óskað eftir því að vélin yrði afgreidd og reikningur sendur á grundvelli útboðs og tilboðs Íshluta ehf.[1]

            Kærandi byggir þannig á því að kröfu kæranda um að stöðva skuli samningsgerð skuli hafnað, þar sem bindandi samningur sé kominn á í skilningi laga um opinber innkaup og samningalaga og með vísan til þess sem að framan er rakið.

IV.

Af gögnum málsins verður ráðið að tilboðs kæranda hafi ekki uppfyllt að öllu leyti þær kröfur sem útboðsgögn gera til traktorsgröfu í útboðinu. Er því ekki mótmælt af hálfu kæranda. Því er hins vegar haldið fram að traktorsgrafa sú sem valin var í útboðinu hafi heldur ekki uppfyllt tilgreindar kröfur og því leiði það af jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup að velja eigi hagkvæmasta tilboðið, sbr. 72. gr. laganna.

            Kærði byggir á því að samningur hafi komist á milli aðila 10 dögum eftir að kaupandi var valinn, með vísan til 76. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Samkvæmt ákvæðinu skulu líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Í ákvæðinu felst að mati kærunefndar ekki að samningur stofnist sjálfkrafa að liðnum þessum tíu dögum, heldur mælir ákvæðið fyrir um ákveðinn lágmarkstíma sem þurfi að líða frá því kaupandi er valinn og þangað til tilboð er samþykkt. Lögin gera þannig greinarmun á annars vegar vali kaupanda, sem ekki leiðir til samnings, og hins vegar samþykkt tilboðs, sem leiðir til þess að samningur stofnist. Samkvæmt 2. mgr. 76. gr. laganna skal þannig samþykkja tilboð endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess og er þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Verður af ákvæðinu ráðið að samningur stofnist ekki milli aðila fyrr en að þessu skilyrði fullnægðu. Slík staðfesting varð fyrst með tölvupósti, dags. 23. október 2007, þar sem Flugmálastjórn óskar eftir því að umrædd vél verði afgreidd og reikningur sendur á grundvelli útboðs og tilboðs Íshluta ehf. Komst þá á samningur milli aðila.

            Þar sem bindandi samningur er kominn á milli kærða og Íshluta ehf. verður ekki hjá því komist að hafna kröfu kæranda um stöðvun á samningsferli á grundvelli 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í útboði nr. 14363.

Reykjavík, 23. nóvember 2007

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Stanley Pálsson

                                                               Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir

Reykjavík, 23. nóvember 2007