Kærunefnd útboðsmála

Villi Valli ehf. gegn Húnaþingi vestra

17.8.2007

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. ágúst 2007

í máli nr. 11/2007:

Villi Valli ehf.

gegn

Húnaþingi vestra

Með bréfi, dags. 28. júní 2007, kærði Villi Valli ehf. þá ákvörðun Húnaþings vestra að bjóða út að nýju skólaakstur fyrir Grunnskóla Húnaþings vestra skólaárin 2007/2008 til 2010/2011. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1) Þess er krafist að felld verði úr gildi sú ákvörðun sveitarstjórnar Húnaþings vestra frá 14. júní 2007 um að bjóða skólaakstur fyrir Grunnskóla Húnaþings vestra út að nýju.

2) Þess er krafist að Húnaþingi vestra verði gert að ganga til samninga við kæranda um skólaakstur á leiðum nr. 6 og 8 á grundvelli tilboða kæranda eftir útboð kærða í maí sl.”

3) Þess er krafist að sameiginlegt tilboð níu fyrrverandi skólabílstjóra dags. 30. maí 2007 í leiðir nr. 1-9 verði dæmt ógilt.

4) Þess er krafist að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að setja fram þessa kæru skv. mati nefndarinnar.

5) Þess er krafist að ef nefndin fellst ekki á þá kröfu að Húnaþingi vestra verði gert að ganga til samninga við kæranda, sbr. 2) tölulið að þá láti nefndin upp skoðun á skaðbótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna umrædds útboðs.”

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni.

Með bréfi kæranda, sem barst nefndinni 6. júlí 2007, bætti kærandi eftirfarandi kröfu við kæru sína:

„Sbr. 96. grein laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er þess krafist að stöðvað verði nýtt útboð Húnaþings vestra á skólaakstri sem auglýst var í Sjónaukanum þann 4. júlí s.l., þar til kærunefnd hefur úrskurðað í kæru Villa Valla ehf. á hendur húnaþingi vestra dags. 29.06.2007.”

 

Kærða var kynnt viðbótin við kæruna og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana. Í bréfi kærða, dags. 11. júlí 2007, kemur fram að kærði telur „engar forsendur vera fyrir stöðvun á útboði skólaaksturs sbr. Kröfu Villa Valla ehf. dags. 5. júlí sl. eða fyrir kæru félagsins dags. 29. júní sl”.

Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um umsögn kærða. Með bréfi kæranda, dags. 17. júlí 2007, ítrekaði kærandi fyrri málsástæður sínar. Ekki var tilefni til að gefa kærða frekara færi á að gera athugasemdir.

 

Með ákvörðun, dags. 16. júlí 2007, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva nýtt útboð kærða á skólaakstri fyrir Grunnskóla Húnaþings vestra.

 

I.

Hinn 16. maí 2007 auglýsti kærði eftir tilboðum í skólaakstur grunnskólabarna í Húnaþingi vestra fyrir skólaárin 2007/2008 til 2010/2011. Akstrinum var skipt í tólf leiðir og var fyrirtækjum heimilt að bjóða í „heildarakstur eða einstakar leiðir, eina eða fleiri”. Í auglýsingunni sagði svo m.a.: „Sveitarstjórn áskilur sér allt að 12 daga frest til að vinna úr tilboðunum. Einnig áskilur sveitarstjórn sér rétt til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum.”

            Kærandi gerði tilboð í leiðir 6, 8, 10, 11 og 12. Fleiri tilboð bárust, m.a. sameiginleg tilboð frá níu bílstjórum í leiðir 1-9, en tilboð þeirra var með þeim fyrirvara að þau féllu öll úr gildi ef einu þeirra yrði hafnað.

            Á fundi byggðaráðs Húnaþings vestra hinn 4. júní 2007 var samþykkt að taka framangreindum sameiginlegum tilboðum bílstjóranna í leiðir 1-9 en tilboði Húnavirkis ehf. í leið 10. Tilboðum í leiðir 11 og 12 var hafnað. Skólastjóri Grunnskóla Húnaþings vestra gerði í kjölfarið samninga um skólaaksturinn, með fyrirvara um samþykki sveitarstjórnar Húnaþings vestra. Á fundi sveitarstjórnarinnar hinn 14. júní 2007 var ákveðið að hafna öllum tilboðum og bjóða skólaaksturinn út að nýju.

                       

II.

Kærandi telur að þau tilboð sem níu bílstjórar gerðu í leiðir 1-9 hafi verið ógild vegna fyrivara í þeim um að höfnun á einu tilboði felldi þau öll úr gildi. Kærandi telur að önnur tilboð hafi verið gild og að engar forsendur hafi verið til að hafna öllum tilboðum heldur hafi kærða borið að meta tilboðin og taka því hagstæðasta í hverja leið fyrir sig. Kærandi telur að almennur og óskilgreindur fyrirvari í útboðsgögnum, um rétt til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum, hafi enga þýðingu.

 

III.

Kærði telur mikilvægt að samningar í kjölfar útboðsins hafi ekki átt að taka gildi fyrr en með samþykkt sveitarstjórnar Húnaþings vestra. Ástæða þess að kærði hafi hafnað öllum tilboðum hafi verið ábendingar um að hið sameiginlega tilboð níu bílstjóra í leiðir 1-9 stangaðist á við ákvæði samkeppnislaga og að útboðsgögn hafi ekki að öllu leyti verið í samræmi við staðalinn ÍST 30. Með því að bjóða skólaaksturinn út að nýju hafi kærði komið til móts við framangreindar ábendingar og nýtt sér rétt, sem komið hefði fram í auglýsingu og útboðsgögnum, um að kærða væri heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum.

           

IV.

Ágreiningur máls þessa lýtur að útboði sveitarfélags á samningum um fólksflutnings­þjónustu.

Lög nr. 84/2007, um opinber innkaup, taka ekki til allra þjónustusamninga. Samkvæmt 4. mgr. 4. gr. laganna, sbr. 24. tölul. 2. gr., taka lögin til samninga um þá þjónustu sem tilgreind er í II. viðauka tilskipunar nr. 2004/18/EB, sbr. reglugerð EB nr. 2195/2002. Þó er ekki skylt, skv. 1. mgr. 21. gr. laga nr. 84/2007 að bjóða út eða fara eftir reglum V. kafla laganna, um innkaupaferli, þegar gerður er samningur um kaup á þeirri þjónustu sem tilgreind er í II. viðauka B tilskipunar nr. 2004/18/EB. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 taka lögin heldur ekki til þeirra samninga sem undanþegnir eru tilskipun nr. 2004/17/EB, sbr. tilskipun 93/38/EBE. Að lokum eru svo sérleyfissamningar um þjónustu einnig undanskildir, skv. 11. gr., sbr. 22. tölul. 2. gr. laga nr. 84/2007. Af öllum framangreindum ákvæðum laga nr. 84/2007 og viðeigandi ákvæðum EB-gerðanna er ljóst að sú þjónusta sem um er deilt í þessu máli fellur undir gildissvið laganna.

Innkaup sveitarfélaga eiga ekki undir lög nr. 84/2007 nema kaupin séu yfir viðmiðunarfjárhæð sem ráðherra birtir reglulega, sbr. 1. mgr. 78. gr. laganna. Ráðherra breytti síðast viðmiðunarfjárhæðinni hinn 28. apríl 2004 með reglugerð nr. 429/2004, sem breytti fjárhæðum reglugerðar nr. 1012/2003. Samkvæmt því er núgildandi viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 1012/2003, með síðari breytingum, fyrir þjónustukaup kr. 17.430.000,-. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér áætlað virði samninganna, sbr. 23. gr. laga nr. 84/2007, og er það langt yfir viðmiðunarfjárhæðinni. Um útboð kærða gilda því reglur 2. þáttar laga nr. 84/2007, sbr. 1. mgr. 79. gr laganna.

Upphafleg krafa kæranda var í 5 töluliðum, auk stöðvunarkröfu sem þegar hefur verið leyst úr. Fyrsti liðurinn var krafa um að felld yrði úr gildi sú ákvörðun kærða að bjóða skólaakstur fyrir Grunnskóla Húnaþings vestra út að nýju. Annar liðurinn var krafa um að kærða yrði gert að ganga til samninga við kæranda um skólaakstur á leiðum nr. 6 og 8 á grundvelli tilboða kæranda. Eins og kröfum og málatilbúnaði kæranda er háttað er ljóst að kærandi hyggst ná því fram að ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum verði ógilt og kærða gert að semja við kæranda um skólaakstur á leiðum nr. 6 og 8 á grundvelli tilboða kæranda. Að öðru leyti hefur því ekki verið haldið fram að hið nýja útboð kærða um skólaakstur sé ólögmætt. Það leiðir af meginreglum útboðs- og verktakaréttar að verkkaupi verður ekki gegn neitun sinni bundinn við að ganga til samninga við tiltekinn aðila kjósi hann að hætta við útboðið. Hins vegar tekur verkkaupi ávallt þá áhættu að verða skaðabótaskyldur gagnvart bjóðendum vegna slíkra ákvarðana. Kærði hefur tekið þá ákvörðun að hafna öllum tilboðum sem bárust í kjölfar fyrra útboðsins. Með hliðsjón af framangreindri meginreglu telur kærunefnd útboðsmála að ekki séu efni til að taka fram fyrir hendur kærða og knýja hann til að halda hinu eldra útboði áfram gegn vilja hans. Af því leiðir að kærunefndin hafnar fyrsta og öðrum kröfulið kæranda.

Þriðji liðurinn í kröfu kæranda var krafa um að sameiginlegt tilboð níu fyrrverandi skólabílstjóra í leiðir nr. 1-9 yrði dæmt ógilt. Í 96. og 97. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um úrræði kærunefndar útboðsmála með tæmandi hætti. Af þeim ákvæðum er ljóst að kærunefnd útboðsmála hefur ekki heimild til þess að ógilda tilboð bjóðanda sem berast í útboði. Kærunefndin hafnar því þriðja kröfulið kæranda.

Fjórði liðurinn var krafa um að kærða yrði gert að greiða kæranda kostnað við að setja fram kæruna. Verður leyst úr þeirri kröfu í lok úrskurðarins enda ræðst niðurstaðan aðallega af því hvort fallist verður á aðrar kröfur.

Fimmti liðurinn var krafa um að kærunefndin myndi láta uppi álit sitt á skaðabótaskyldu. Krafan var skilyrt á þann hátt að hún kæmi aðeins til álita ef úrskurðar­nefndin myndi ekki fallast á þá kröfu að kærða yrði gert að ganga til samninga við kæranda. Þar sem nefndin hefur hafnað því að skylda kærða til að ganga til samninga við kæranda kemur nú til skoðunar skaðbótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna umrædds útboðs.

Með bréfi, dags. 5. júní 2007, var kæranda tilkynnt um að kærði hefði ákveðið að taka hinum sameiginlegu tilboðum níu bílstjóra í leiðir 1-9. Var það rökstutt með þeim hætti að „tekið [hefði verið] því tilboði sem náði yfir allar leiðirnar enda þótti um hagstætt heildartilboð að ræða”. Í 41. gr. laganna er heimild til þess að meta tilboð á grundvelli fjárhagslegrar hagkvæmni, en ekki eingöngu verðs. Ef kaupandi hyggst heimila slík frávikstilboð skal taka það fram í útboðsauglýsingu en að öðrum kosti er óheimilt að meta tilboð með þessum hætti, sbr. 2. mgr. 41. gr. og o-lið 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007. Samkvæmt 1. mgr. 45. gr. skulu forsendur fyrir vali tilboðs miðast eingöngu við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhóli kaupanda. Samkvæmt 2. mgr. 45. gr. skulu forsendur fyrir vali tilboðs tilgreindar eins nákvæmlega og framast er unnt í útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum. Í 1. mgr. 72. gr. laganna segir að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta tilboði. Hagkvæmasta tilboð, skv. 1. mgr. 72. gr., er það boð sem er lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægir fjárhagslegum þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafa verið í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. Í útboðsgögnum kom ekkert fram um þær forsendur sem notaðar yrðu við val á tilboðum. Af útboðsgögnum, m.a. tilboðsblaði og drögum að samningi, er ljóst að boðnar voru út 12 ökuleiðir og að bjóðendum var heimilt að bjóða í eina leið eða fleiri. Þannig var í raun verið að bjóða út akstur á 12 einstökum akstursleiðum. Þar sem þannig var um að ræða útboð í 12 sjálfstæðar leiðir og engar forsendur fyrir vali á tilboðum voru tilteknar í útboðsgögnum bar kærða að velja þau tilboð sem voru lægst í hverja einstaka leið fyrir sig. Nefndin hefur kynnt sér öll tilboð sem bárust í akstursleiðirnar. Í hinu sameiginlega tilboði í leiðir 1-9 voru einstök tilboð ekki lægst í allar ferðir. Var þannig óheimilt að velja í einu lagi sameiginleg tilboð níu bílstjóra í leiðir 1-9 þar sem einstök tilboð voru ekki þau hagkvæmustu í allar leiðirnar.

Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum nr. 84/2007 hafi verið að ræða við val á tilboðum. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sé öll tilboð sem bárust í kjölfar útboðsins og átti kærandi lægsta tilboðið í leiðir 6 og 8. Telja verður að kærandi hafi þannig átt raunhæfa möguleika á verða fyrir valinu til samningsgerðar hefðu kaupin farið fram í samræmi við þær reglur sem gilda um opinber innkaup enda átti kærandi hagkvæmasta tilboðið í framangreindar leiðir, sbr. 1. og 3. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 300.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

 


Úrskurðarorð:

            Kröfu kæranda um að felld verði úr gildi sú ákvörðun kærða að bjóða skólaakstur fyrir Grunnskóla Húnaþings vestra út að nýju er hafnað.

Kröfu um að kærða verði gert að ganga til samninga við kæranda um skólaakstur á leiðum nr. 6 og 8 er hafnað.

Kröfu kæranda um að sameiginlegt tilboð níu fyrrverandi skólabílstjóra í leiðir nr. 1-9 verði dæmt ógilt er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Húnaþing vestra, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Villa Valla ehf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í „Útboði vegna skólaaksturs fyrir Grunnskóla húnaþings vestra”.

 

Kærði greiði kæranda kr. 300.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

 

Reykjavík, 17. ágúst 2007.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 17. ágúst 2007.