Mál nr. 4/2007. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. febrúar 2007

í máli nr. 4/2007:

Sportrútan ehf.

gegn

Eyjafjarðarsveit

Með bréfi 8. júní 2006 kærði Sportrútan ehf. útboð Eyjafjarðarsveitar auðkennt sem ,,Skólaakstur fyrir Hrafnagilsskóla“. Með úrskurði kærunefndar útboðsmála 23. ágúst 2006 í máli nr. 13/2006 var kröfum kæranda hafnað. Með bréfi, dags. 20. nóvember 2006, óskaði kærandi eftir endurupptöku málsins og var fallist á það með ákvörðun nefndarinnar 25. janúar 2007. Var aðilum í kjölfarið gefinn kostur á að koma að athugasemdum áður en úrskurður í málinu yrði kveðinn upp á ný.

Með bréfi, dags. 5. febrúar 2007, krefst kærandi þess að felld verði úr gildi eða breytt ákvörðun kærða um að hafna tilboði hans í hinu kærða útboði og þá sérstaklega í leið 4. Þess er jafnframt krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Þá krefst hann þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

Kærði hefur ekki sent nefndinni sérstakar athugasemdir eins og honum var gefinn kostur á. Verður því litið svo á að hann geri sömu kröfur og hann gerði í því máli sem nú verður endurupptekið. Í samræmi við það krefst kærði þess að kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

I.

           Í febrúar 2006 óskaði kærði eftir tilboðum í skólaakstur með nemendur í Hrafnagilsskóla og var útboðið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Um var að ræða sex akstursleiðir með samtals um 150 nemendur og var heimilt að bjóða í einstakar leiðir, nokkrar saman eða allar. Skólaaksturinn var boðinn út til fjögurra ára með möguleika á framlengingu um eitt ár í senn að hámarki tvisvar sinnum. Í lið 1.2.1 í útboðslýsingu var fjallað um kröfur til hæfis bjóðenda. Kom þar fram að bjóðendur þyrftu að hafa jákvætt eigið fé, að minnsta kosti tveggja ára reynslu af akstri fólksflutninga sambærilegum þeim sem tilboð þeirra næði til og sýna fram á með vottorðum frá þar til bærum yfirvöldum að bifreiðar þeirra væru útbúnar samkvæmt lögum og reglugerðum. Tilboð voru opnuð 19. apríl 2006 og skiluðu sjö bjóðendur inn tilboðum. Kærandi bauð í leiðir 4, 5 og 6 og var tilboð hans í leið 4 lægst. Í tilkynningu, dags. 4. maí 2006, um niðurstöðu á úrvinnslu tilboða kom fram að tilboð frá kæranda og Norðlenskum húsum ehf. hefðu verið dæmd ógild þar sem þau hefðu ekki staðist þær kröfur sem gerðar væru um reynslu bjóðenda í lið 1.2.1 í útboðslýsingu. Var jafnframt tekið fram að gengið yrði til viðræðna við SBA-Norðurleið á grundvelli frávikstilboða 1 og 2 sem hljóði upp á kr. 511.840 á viku í allan akstur skólans. Kærandi fékk fregnir af því að skólanefnd kærða taldi hann ekki standast kröfur um starfsreynslu við fyrstu skoðun á fundi sínum 4. maí 2006 frá manni sem tengdist bjóðandanum Norðlenskum húsum ehf. Af því tilefni sendi kærandi bréf til kærða hinn 8. maí 2006 og gerði athugasemdir við að tilboði hans hefði verið hafnað vegna þess að fyrirtækið stæðist ekki kröfur útboðslýsingar um starfsreynslu. Meðal annars var tekið fram að þeir sem stæðu að fyrirtækinu hefðu minnst þriggja ára starfsreynslu í hópferðaakstri og aðrir allt að þrjátíu ára starfsreynslu í hópferða- og leigubílaakstri. Væri fyrirtækið í meirihlutaeigu Farm-Inn ehf., sem hefði flutt íþróttahópa á öllum aldri síðastliðin þrjú ár, og hafi keypt kæranda á síðasta ári sem hafi þá tekið yfir alla hópferðaakstursdeild þess. Með bréfi kærða til kæranda, dags. 16. maí 2006, var tilkynnt að sveitarstjórn kærða hefði samþykkt tillögu skólanefndar um að samið yrði við SBA-Norðurleið um skólaakstur við Hrafnagilsskóla.

II.

Kærandi byggir á því að ekki hafi verið staðið rétt að málum við hið kærða útboð og framkvæmd þess. Í fyrsta lagi sé ákvæði liðar 1.2.1 í útboðslýsingu óljóst að því er varði reynslu af akstri. Ekki komi fram hvort átt sé við að kennitala þess fyrirtækis sem geri tilboð skuli hafa yfir að ráða þeim tveggja ára reynslutíma sem áskilinn sé eða hvort átt sé við reynslu þeirra einstaklinga sem stjórni fyrirtækinu eða jafnvel aki bifreiðum. Megi því ætla að reynsla í akstri sé eðlilegt viðmið. Sé um að ræða bjóðanda sem reki bifreiðar á eigin kennitölu geti sú kennitala varla ráðið heldur reynsla og akstursferill. Svo virðist sem kennitala kæranda hafi ráðið, en fyrirtækið hafi verið stofnað með eigin kennitölu 28. maí 2004 og vanti því aðeins tæpan mánuð upp á tvö ár. Meiru skipti þó sú reynsla og bakgrunnur sem fyrirtækið hafi og glöggt komi fram í bréfi forsvarsmanns kæranda til sveitarstjórnar kærða 8. maí 2006. Í öðru lagi megi ráða af fundargerð skólanefndar kærða 4. maí 2006, þar sem fram komi að ,,við fyrstu skoðun virðist tveir bjóðendur ekki standast kröfu um starfsreynslu“, að engin frekari skoðun hafi farið fram til að afla upplýsinga um þetta. Samt sem áður hafi í lið 1.1.11 í útboðslýsingu verið gert ráð fyrir að aflað yrði frekari upplýsinga. Af niðurstöðu kærða um úrvinnslu tilboða megi ráða að tilboð kæranda hafi strax verið ,,dæmt ógilt“ og hafi þar með verið brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem gildi í þessu tilviki, sbr. meðal annars 5. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001. Hafi borið að kanna þetta betur og virðist raunar felast í fundargerð skólanefndar að aðeins hafi farið fram fyrsta skoðun og síðan ekki verið aðhafst meir. Í þriðja lagi hafi með ákvörðun kærða um að dæma tilboð kæranda ógilt verið brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. laga nr. 37/1993. Sé gengið út frá því að markmið kærða um reynslu af viðlíka akstri sé lögmætt hafi átt að leita frekari upplýsinga og meðal annars taka tillit til þess að sá akstur sem boðinn var út hafi ekki átt að hefjast fyrr en nú í haust. Hefði verið eðlilegt að meta stöðu og reynslu kæranda út frá því. Að mati kæranda eigi eðlilegar kröfur um reynslu að byggjast á raunverulegri akstursreynslu þeirra sem á bifreiðunum starfi. Komi meðal annars fram í bréfi kæranda frá 8. maí 2006 að Farm-Inn ehf. eigi meirihluta í kæranda, en fyrirtækið hafi flutt íþróttahópa á öllum aldri síðastliðin þrjú ár. Sömu bifreiðastjórar starfi nú að mestu hjá kæranda, en kærandi hafi tekið yfir hópferðaakstursdeild Farm-Inn ehf. Sé þarna um að ræða sambærilega reynslu og eigi við um akstur nemenda í grunnskóla. Eigi kærði rétt á að taka hvaða tilboði eða tilboðum sem er eða hafna öllum, enda komi slíkur fyrirvari skýrt fram í lið 1.2.4 í útboðslýsingu. Að baki slíkri ákvörðun þurfi þó að búa vönduð vinnubrögð og þurfi að gæta skýrleika í útboðslýsingu. Þá þurfi að ganga úr skugga um bakgrunn og hæfni bjóðenda af vandvirkni. Hafi skort á þetta við framkvæmd hins kærða útboðs. Loks er tekið fram að kærandi hafi boðið í skólaakstur í nálægum sveitarfélögum en svör ekki borist þaðan. Þar sem oft séu náin samskipti milli sveitarfélaga sé hætta á að niðurstaða kærða um tilboð kæranda kunni að skaða önnur tilboð hans. Hafi kærandi bæði haft kostnað og ama af þátttöku í hinu kærða útboði og eigi að minnsta kosti rétt á skaðabótum, enda hafi hann átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í ljósi tilboðs síns í leið 4.

Vísað er til þess að kærði telji sig hafa að fullu uppfyllt leiðbeiningarskyldu gagnvart bjóðendum. Nokkuð af því sem þar sé upplýst og gögn sem það eigi að styðja hafi verið fengin í júlí 2006 og bendi það til þess að þessi gögn hafi ekki legið fyrir eða verið athuguð við yfirferð tilboða. Hafi þessara gagna ekki verið óskað sérstaklega af hálfu kærða og hafi ekki verið gengið eftir þeim upplýsingum sem greini í lið 1.2.1 í útboðslýsingu, enda segi þar ,,að bjóðendur uppfylli skilyrði“, en ekki að þeir skuli ,,sýna fram á“. Sé þarna um rannsóknarskyldu kærða að ræða sem hann virðist ekki hafa uppfyllt fyrr en þá eftir á. Tekið er fram að kærði vísi til liðar 1.1.8 í útboðslýsingu og auðkenni sérstaklega orðalag um að rík áhersla sé á að skilað sé inn umbeðnum gögnum. Kærandi telur ekki annað verða séð en að gögnum hafi verið skilað inn í því formi sem útboðslýsing og form sýni. Hafi eitthvað skort á slíkt er bent á að kæranda sé kunnugt um að Ingólfur Gestsson hafi ekki heldur sent inn þær upplýsingar sem nú séu taldar svo mikilvægar, en hann verið talinn uppfylla kröfur útboðslýsingar. Virðist því sem kærði leiti nú útgönguleiðar til að firra sig þeim skorti á vandvirkni sem hann hafi átt að sýna við undirbúning ákvörðunar um val á tilboðum.

Hvað varði reynslu af akstri, sbr. lið 1.2.1 í útboðslýsingu, er ítrekað að óljóst sé við hvað sé átt. Af svari kærða virðist þó vera miðað við stofndag kæranda sem talinn sé hafa verið í ágúst 2005, en af kennitölu megi sjá að fyrirtækið hafi verið stofnað í maí 2004. Þó svo að bent hafi verið á Farm-inn ehf. sem forvera kæranda hafi ekki verið átt við að reynsla Farm-inn ehf. sem fyrirtækis yrði metin, heldur reynsla starfsmanna og bifreiðastjóra enda hljóti það að vera eðlilegri viðmiðun. Megi ráða af orðum kærða að hefði átt að meta reynslu Farm-inn ehf. hefði átt að geta þess í útboðslýsingu. Hér sé sem fyrr óljóst við hvaða starfsreynslu sé átt. Hafi það komið fram í athugasemdum kæranda frá 8. maí 2006 og kærða þá verið í lófa lagið að óska frekari upplýsinga um Farm-inn ehf. Hins vegar hafi það ekki verið gert, enda hafi kærði ákveðið að semja við SBA-Norðurleið hinn 9. maí 2006.

Vísað er til meðfylgjandi ljósrits af almennu rekstrarleyfi kæranda, sem hafi verið útgefið 14. september 2005 og gildi til 14. september 2010. Ekki sé um að ræða bráðabirgðaleyfi, eins og haldið hafi verið fram, og verði að miða við að skjalið veiti almennt rekstrarleyfi. Tekið er fram að í fyrirliggjandi minnisblaði, dags. 12. júní 2006, komi fram að þetta meinta bráðabirgðaleyfi hafi átt rætur að rekja til þess að forsvarsmaður kæranda hafi ekki sótt námskeið. Vísað er til meðfylgjandi staðfestingar frá Ökuskólanum í Mjódd sem sýni að umræddur maður hafi lokið námskeiði til fólksflutninga í maí 2004. Sé því illskiljanlegt hvað á hafi skort. Loks er ítrekað að skort hafi á að rannsókn kærða hafi verið nægilega vönduð og ítarleg, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993, auk þess sem brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu 12. gr. laganna.

III.

            Kærði vísar til þess að samkvæmt lið 1.2.1 í útboðslýsingu hafi verið gerð sú krafa að bjóðendur hefðu að minnsta kosti tveggja ára reynslu af sambærilegum akstri. Hafi sú krafa verið gerð á grundvelli 31. gr. laga nr. 94/2001 og verði hún að teljast eðlileg þar sem um akstur skólabarna sé að ræða, sbr. einnig úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 26/2005. Í lið 1.1.3 í útboðslýsingu hafi bjóðendum verið bent á að þeir skuli senda skriflega fyrirspurn til kærða ef þeir óskuðu nánari upplýsinga eða frekari skýringa á útboðsgögnum eða ef þeir yrðu varir við ósamræmi í þeim sem gæti haft áhrif á tilboðsfjárhæð. Hafi engin slík fyrirspurn eða athugasemd borist. Í lið 1.2.3 í útboðslýsingu hafi verið fjallað um réttarúrræði bjóðenda og komið fram að kæra skyldi borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða hefði mátt vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Hafi kærandi keypt útboðsgögn 6. mars 2006 og kærufrestur vegna ákvæða útboðsgagna því runnið út 4. apríl 2006. Hafi kæra hins vegar verið afhent kærunefnd útboðmála 8. júní 2006 og beri því að vísa henni frá.

            Tekið er fram að með framangreindum ákvæðum hafi kærði uppfyllt leiðbeiningarskyldu sína gagnvart bjóðendum. Í lið 1.1.8 í útboðslýsingu hafi þess verið krafist að bjóðendur sendu meðal annars inn með tilboðum sínum samandregin yfirlit þar sem gerð væri grein fyrir sambærilegum verkefnum sem þeir hefðu unnið síðastliðin tvö ár, en tekið hafi verið fram að gerðu þeir það ekki ættu þeir á hættu að tilboð þeirra yrðu dæmd ógild. Hafi kærandi aðeins sent með tilboði sínu tilboðsblað með tilboðsupphæðum, en engar þær upplýsingar sem beðið hafi verið um í lið 1.1.8. Þá hafi fyrirtæki kæranda verið stofnað í ágúst 2005 samkvæmt útskrift úr fyrirtækjaskrá og geti þar af leiðandi ekki uppfyllt skilyrðið um tveggja ára reynslu. Hvað varði fullyrðingu kæranda um að eigandi hans, þ.e. Farm-inn ehf., hafi umbeðna reynslu er tekið fram að kærði hefði þurft að geta þess í útboðslýsingu hafi hann ætlað sér að meta þá reynslu, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 32/2005. Vísað er til þess að í lið 1.1.2 í útboðslýsingu séu tilgreind lög nr. 73/2001 um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi. Samkvæmt 4. gr. laganna beri þeim sem annist fólksflutninga að hafa almennt rekstrarleyfi frá Vegagerðinni, en samkvæmt upplýsingum frá Vegagerðinni hafi kærandi rekstrarleyfi frá september 2005 til 1. apríl 2006 og uppfylli hann því ekki kröfur útboðsins. Þá hafi þær upplýsingar fengist frá Vegagerðinni að Farm-inn ehf. hafi ekki rekstarleyfi. Loks er kröfum kæranda um skaðabætur mótmælt þar sem kærandi hafi ekki sýnt fram á að lagaskilyrði séu uppfyllt. Kröfu um greiðslu kostnaðar kæranda fyrir að hafa haft kæruna uppi er jafnframt mótmælt.

IV.

Ágreiningur aðila snýr aðallega að því hvort kærandi hafi uppfyllt kröfu liðar 1.2.1 í útboðslýsingu um að bjóðandi skuli hafa ,,a.m.k. tveggja ára reynslu af akstri við fólksflutninga sé sambærileg og tilboð hans nær til”. Fyrir liggur að tilboð kæranda var metið ógilt þar sem ekki var talið að fyrirtækið uppfyllti þetta skilyrði. Var sú afstaða kærða byggð á því að samkvæmt útskrift úr fyrirtækjaskrá hefði fyrirtækið verið stofnað í ágúst 2005 og gæti því ekki búið yfir áskilinni tveggja ára akstursreynslu. Kærandi byggir á því að hann hafi uppfyllt umrætt skilyrði útboðslýsingar þar sem túlka beri ákvæðið með þeim hætti að þeir sem sinni akstri á vegum bjóðanda þurfi að hafa a.m.k. tveggja ára reynslu af akstri við fólksflutninga og hafi bifreiðastjórar á hans vegum slíka reynslu.

Verkkaupum í opinberum innkaupum er heimilt að setja ákveðin lágmarksskilyrði um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi bjóðenda, sbr. 30. og 31. gr. laga nr. 94/2001. Krafa liðar 1.2.1 í útboðslýsingu um tveggja ára reynslu bjóðanda af akstri við fólksflutninga var sett með stoð í 31. gr. laganna. Verkkaupum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um hvaða kröfur þeir geri til hæfis bjóðenda að þessu leyti. Hins vegar er sú skylda lögð á verkkaupa að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða kröfur gerðar eru til hæfis bjóðenda. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka kröfurnar eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 11. gr. laga nr. 94/2001. Bjóðendur verða að geta gert sér grein fyrir því hvaða kröfur eru gerðar til hæfis þeirra og verkkaupi verður einnig, eftir því sem kostur er, að meta hæfi bjóðenda eftir hlutlægum mælikvörðum. Vafa um skýringu á hæfiskröfum verður samkvæmt því að túlka bjóðendum í hag og verður verkkaupi að bera hallann af ónákvæmni í útboðsgögnum að þessu leyti. Þær kröfur sem gerðar eru til verkkaupa um skýrleika við skilgreiningu hæfiskrafna eru því sambærilegar þeim sem gerðar eru til verkkaupa við val á tilboðum samkvæmt 50. gr., sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Umrædd krafa liðar 1.2.1 í útboðslýsingu er orðuð með þeim hætti að bjóðandi þurfi að hafa a.m.k. tveggja ára reynslu af akstri við fólksflutninga sambærilega og tilboð hans nær til.

Telja verður að fyrirtæki öðlist ekki sjálf slíka akstursreynslu, heldur þeir ökumenn sem sinna akstri á þeirra vegum. Var því ekki loku fyrir það skotið að bjóðendur túlkuðu skilyrðið með þeim hætti að það væri uppfyllt hefðu ökumenn sem störfuðu á þeirra vegum þá reynslu sem gerð var krafa um. Í öllu falli var til staðar vafi um hvernig túlka bæri skilyrðið og er það mat kærunefndar útboðsmála að kærði hafi að þessu leyti ekki tilgreint kröfur til hæfis bjóðenda með eins nákvæmum hætti og unnt var, sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Verður því talið að kærða hafi verið óheimilt að meta tilboð kæranda ógilt á þeim grundvelli sem gert var.

Kærandi hefur krafist þess að ákvörðun kærða um að semja við SBA-Norðurleið um skólaakstur við Hrafnagilsskóla verði felld úr gildi eða henni breytt. Fyrir liggur að verksamningur var undirritaður á milli kærða og SBA-Norðurleiðar hinn 24. maí 2006. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001 verður sá samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt. Verður því að hafna þessari kröfu kæranda.

Kærandi hefur jafnframt krafist þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um brot á lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim að ræða. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum um opinber innkaup nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Telja verður að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda, enda var tilboð hans í leið 4 lægst og verður ekki annað séð en að það hafi verið í samræmi við útboðslýsingu og ekki verið óheimilt að taka því af öðrum ástæðum. Að mati nefndarinnar er einsýnt að möguleikar kæranda skertust við framangreint brot kærða. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 200.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt 2. málslið 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Skilyrðum ákvæðisins er ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Sportrútunnar ehf., um að felld verði úr gildi eða breytt ákvörðun kærða, Eyjafjarðarsveitar, um að semja við SBA-Norðurleið vegna útboðs auðkennt sem ,,Skólaakstur fyrir Hrafnagilsskóla“, er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði.

Kærði greiði kæranda kr. 200.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

                                                               Reykjavík, 28. febrúar 2007.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Auður Finnbogadóttir   

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 28. febrúar 2007.