Mál nr. 24/2006. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. desember 2006
í máli nr. 24/2006:
EADS Secure Networks Oy
gegn
Neyðarlínunni
Með bréfi 17. nóvember 2006 kærir EADS Secure Networks Oy samningsgerð Neyðarlínunnar við fyrirtækið Motorola ,,um kaup á nýjum Tetra fjarskiptabúnaði sem ætlaður er fyrir öryggis- og neyðarþjónustu um allt land.“ Greinargerð um málsástæður kæranda og fylgigögn bárust nefndinni hins vegar ekki fyrr en 4. desember það ár.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða við Motorola þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þá er þess krafist að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um samningsgerð hafi samningur ekki endanlega verið gerður. Þess er jafnframt krafist að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 81. gr. lagana. Loks er þess krafist að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laganna.
Kærði krefst þess með bréfi 11. desember 2006 að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar verði hafnað.
Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.
I.
Í nóvember 2005 efndi kærði til verðkönnunar á grundvelli skjals sem ber heitið “National Emergency and Public Safety Mobile Communications Network – Tetra System.” Var kæranda og Motorola boðin þátttaka, en kærði átti Tetra búnað frá báðum aðilum. Kærandi skilaði tilboði 20. janúar 2006, en gildistími tilboða var til 15. febrúar. Með tölvupósti 22. febrúar óskaði kærði eftir því að gildistími tilboða yrði framlengdur til 15. mars og samþykkti kærandi það. Kærði undirritaði samning við fyrirtækið Motorola um kaup á nýjum Tetra fjarskiptabúnaði 28. september 2006. Frétt um uppbyggingu fullkomins Tetra fjarskiptakerfis hér á landi birtist í Morgunblaðinu 22. október 2006 og varð kæranda í kjölfarið kunnugt um að gengið hefði verið til samninga við Motorola.
II.
Kærandi byggir á því að kærði falli undir gildissvið laga nr. 94/2001, sbr. 3. gr. laganna. Fyrirtækið hafi sérstaklega verið stofnað og starfrækt til að þjóna almannahagsmunum, svo sem með rekstri neyðarnúmers og Tetra fjarskiptakerfis sem nýtt sé til öryggis- og fjarskiptaþjónustu. Jafnframt nemi eignarhluti ríkis, Reykjavíkurborgar og stofnana þeirra samtals 79% í fyrirtækinu. Þá séu fjórir af fimm stjórnarmönnum skipaðir af ríkinu og Reykjavíkurborg. Jafnframt sé ljóst að fyrirtækið starfi ekki á samkeppnismarkaði, sbr. 3. gr. samþykkta þess. Þá liggi fyrir að ekkert fyrirtæki sé í samkeppni við kærða og að allir helstu viðbragðsaðilar landsins hafi annað hvort þegar gert samninga við kærða um notkun á Tetra fjarskiptaþjónustu eða lýst því yfir að þeir hyggist nota kerfið sem ætlað sé að gegn lykilhlutverki við leit og björgun.
Byggt er á því að samningur kærða við Motorola falli undir gildissvið laga nr. 94/2001. Annað hvort teljist samningurinn vörusamningur í skilningi 2. mgr. 4. gr. laganna eða vörusamningur á grundvelli 6. gr. laganna, sbr. reglugerð nr. 705/2001 með síðari breytingum. Kærandi telur að samningurinn, sem fjallar um kaup á fjarskiptabúnaði, falli undir fyrrnefnt ákvæði og að undanþáguákvæði e. liðar 5. mgr. 4. gr. laganna, sem beri að skýra þröngt, nái ekki yfir vörukaup á fjarskiptabúnaði. Ákvæðin beri einnig að skýra með hliðsjón af tilskipun 2004/18/EB frá 31. mars 2004 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga sem staðfest hafi verið af sameiginlegu EES-nefndinni með ákvörðun nr. 68/2006. Skipti takmörkuðu máli þótt tilskipunin hafi ekki enn verið lögfest hér á landi, en frumvarp til nýrra laga um opinber innkaup byggt á tilskipuninni liggi fyrir Alþingi. Í tilskipuninni og frumvarpinu komi skýrt fram að reglur um opinber innkaup taki að fullu til fjarskiptaþjónustu. Þá sé ljóst að fjárhæð umræddra kaupa sé mun hærri en viðmiðunarfjárhæð vörukaupa samkvæmt 56. gr. laga nr. 94/2001, sbr. reglugerð nr. 1012/2003 með síðari breytingum. Um kaupin gildi því ákvæði 3. þáttar laga nr. 94/2001. Vísað er til þess að kærandi og Motorola hafi tekið þátt í verðkönnun sem kærði hafi efnt til í nóvember 2005 á grundvelli skjals sem beri heitið “National Emergency and Public Safety Mobile Communications Network – Tetra System”. Hafi gildistími tilboða verið til 15. febrúar 2006 og báðir aðilar sent inn tilboð, en kærði síðan óskað eftir framlengingu frestsins til 15. mars sama ár og kærandi samþykkt það. Eftir það hafi kærandi ekki heyrt neitt frá kærða og talið hann hafa fallið frá kaupunum. Hafi stjórn kærða samþykkt að ganga til samninga við Motorola 27. september 2006 og kærandi frétt það 23. október. Þrátt fyrir umrædda verðkönnun sé ljóst að kærði hafi ekki haft heimild til vörukaupa af þeirri stærðargráðu sem hér um ræði, nema ef farið væri eftir reglum laga nr. 94/2001. Líta verði á verðkönnunina sem gallað form lokaðs útboðs eða samningskaupa. Hafi sérstakur vinnuhópur verið settur á laggirnar til að meta tilboðin sem bárust, en af ókunnum ástæðum virðist hann hafa verið leystur frá störfum áður en komist var að endanlegri niðurstöðu. Þá beri að hafa í huga að kærði hafi haft frest til að samþykkja annað hvort tilboðið til 15. mars 2006, sbr. 1. mgr. 54. gr. laga nr. 94/2001. Hljóti sama regla að gilda um tilboð Motorola, sbr. 11. gr. laganna. Af þessu leiði að samningurinn við Motorola sé í ósamræmi við og brjóti gegn ákvæðum laga nr. 94/2001.
Vísað er til þess að því hafi verið haldið fram að umrædd kaup séu ekki útboðsskyld þar sem um uppfærslu á Tetra fjarskiptabúnaði, sem sé nú þegar í eigu kærða, sé að ræða. Ekki sé ljóst á hvaða lagastoð sjónarmið þetta byggi þar sem segja má að um algera endurnýjun búnaðarins hafi verið að ræða. Þó megi vera að hér hafi verið stuðst við e. lið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 94/2001, en það ákvæði geti alls ekki átt við þar sem kaupin séu mun umfangsmeiri en ákvæðið geri ráð fyrir. Eins og áður segi eigi kærði tvö Tetra kerfi í dag, Nokia kerfi frá kæranda og kerfi frá Motorola. Hafi Nokia kerfið verið tekið niður og sett í geymslu, en hitt kerfið haft í notkun. Samanstandi meginhlutar beggja kerfanna af svonefndum miðbúnaði og sendum auk ýmiss konar annars búnaðar. Meðan framangreind verðkönnun hafi staðið yfir hafi komið skýrt fram hjá kærða að nauðsynlegt væri að gera grundvallarbreytingar á Motorola kerfinu sem væri í notkun þar sem um væri að ræða úrelta tækni og kerfið réði ekki við að þjóna fleiri en u.þ.b. 40 sendum. Komi orðið ,,uppfærsla“ raunar fram í áðurnefndu skjali sem verðkönnunin byggi á, sbr. til dæmis lið 3.1 þar sem raunar sé talað um endurnýjun. Eins og meðal annars komi fram í lið 3.2. sé í raun um nýtt kerfi að ræða, enda segi í lið 3.1 að gert sé ráð fyrir að áskrifendur að kerfinu verði fluttir yfir í nýja kerfið og óskað aðstoðar tilboðsgjafa við þann flutning. Sé í þessu ljósi raunverulega um algera endurnýjun kerfisins að ræða.
Sé ekki fallist á að samningur kærða við Motorola sé vörusamningur í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 94/2001 er þess krafist að samningurinn verði talinn vörusamningur á grundvelli 6. gr. laganna, sbr. reglugerð nr. 705/2001 með síðari breytingum. Kærði teljist til opinberra aðila sem gildissvið reglugerðarinnar nái til. Jafnframt falli starfsemi kærða að hluta eða öllu leyti undir þá starsemi sem nefnd sé í d. lið 1. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar. Þá falli samningur kærða og Motorola undir gildissvið reglugerðarinnar og sé ekki unnt að færa samninginn undir c. lið 1. mgr. 5. gr., sbr. og 2. mgr. sömu greinar. Einnig verði að hafa í huga að Tetra fjarskiptabúnaður nýtist í starfsemi á sviði neyðar- og öryggismála á Íslandi þar sem ekki sé til að dreifa samkeppnisaðilum og algerlega óraunhæft að ætla að byggt verði upp tvöfalt kerfi hér á landi. Jafnframt sé ljóst að kaup á kerfinu verði að minnsta kosti að verulegum hluta fjármögnuð af ríkissjóði og útilokað að öðru fyrirtæki verði búin sambærileg skilyrði að því leyti. Þá er vísað til þess sem áður sagði um nauðsyn þess að skýra ákvæði laga nr. 94/2001 og þá ekki síður ákvæði reglugerðarinnar í samræmi við tilskipun 2004/18/EB. Þar að auki fari samningsfjárhæð við Motorola verulega fram úr viðmiðunartölum reglugerðarinnar. Eigi framangreind sjónarmið um svonefnda verðkönnun einnig við þótt talað sé um vörukaup á grundvelli 6. gr. laga nr. 94/2001. Lögð er áhersla á að samkvæmt 23. gr. reglugerðarinnar gildi ákvæði VIII. kafla laga nr. 94/2001 um val, höfnun og samþykki tilboða um innkaup á fjarskiptaþjónustu og fjarskiptabúnaði. Samkvæmt því gildi 54. gr. laganna um samninginn við Motorola og hafi tilboð kæranda og Motorola fallið úr gildi eftir 15. mars 2006, sbr. og 8. gr. reglugerðarinnar eins og henni var breytt með reglugerð nr. 654/2003. Hafi umræddur samningur verið gerður án útboðs og í andstöðu við ákvæði laga nr. 94/2001 og reglugerðar nr. 705/2001 með síðari breytingum.
Hvað varðar kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar er sérstaklega tekið fram að hann líti svo á að hafi samningur kærða við Motorola verið gerður með fyrirvara um nauðsynlega fjármögnun fyrirtækisins til efnda á samningnum, svo sem með framlagi úr ríkissjóði samkvæmt fjárlögum næsta árs eða með öðrum fyrirvörum sé samningsgerð ekki að fullu lokið og tilefni til að verða við stöðvunarkröfu.
III.
Kærði byggir á því að ekki sé unnt að verða við kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þar sem samningur á milli hans og Motorola hafi verið undirritaður 28. september 2006. Þá hafi pöntun verið send til Motorola 8. október sama ár.
IV.
Kærandi hefur í máli þessu krafist stöðvunar samningsgerðar, sbr. heimildir kærunefndar útboðsmála samkvæmt 80. gr. laga nr. 94/2001. Í 1. mgr. 54. gr. laganna kemur fram að tilboð skuli samþykkja skriflega innan gildistíma þess og er þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Þó skal gera sérstakan samning um kaup á vöru, þjónustu eða verki á grundvelli útboðsins þegar við á eða annar aðili óskar þess. Í 1. mgr. 83. gr. laganna kemur fram að eftir að samningur hefur verið gerður verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í 3. mgr. sömu greinar segir að um gildi samninga, sem stofnað er til samkvæmt lögunum, fari að öðru leyti eftir almennum reglum.
Í máli þessu liggur fyrir verksamningur á milli kærða og Motorola um kaup á Tetra fjarskiptabúnaði. Samningurinn er dagsettur 28. september 2006 og undirritaður fyrir hönd beggja aðila. Líta verður svo á að á því tímamarki hafi verið kominn á bindandi samningur milli kærða og Motorola. Brestur kærunefnd útboðsmála því heimild til að verða við kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar. Með vísan til framangreinds verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, EADS Secure Networks Oy, um stöðvun samningsgerðar kærða, Neyðarlínunnar, við Motorola ,,um kaup á nýjum Tetra fjarskiptabúnaði sem ætlaður er fyrir öryggis- og neyðarþjónustu um allt land“ er hafnað.
Reykjavík, 13. desember 2006.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 13. desember 2006.