Mál nr. 23/2005. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2006
í máli nr. 23/2005:
Birgir R. Sigurjónsson og
óstofnað hlutafélag
gegn
Vegagerðinni
Með bréfi 20. október kærði Birgir R. Sigurjónsson og óstofnað hlutafélag útboð Vegagerðarinnar auðkennt sem ,,Hríseyjarferja 2007-2011“. Með bréfi 30. október 2006 beindi kærunefnd útboðsmála því til kæranda að bæta úr annmörkum á kæru með vísan til 3. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Svarbréf kæranda barst nefndinni 6. nóvember sama ár. Taldi nefndin kæruna enn ekki fullnægja skilyrðum 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 og beindi því til kæranda að bæta úr annmörkum með bréfi 8. sama mánaðar. Svarbréf kæranda barst nefndinni 15. nóvember 2006.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð um stundarsakir. Þá er þess krafist að ákvörðun kærða um að hafna tilboði hans í hinu kærða útboði verði breytt. Þess er jafnframt krafist að kærða verði gert að samþykkja að tilboðsfjárhæð kæranda sé kr. 157.000.000. Loks er þess krafist að kærða verði gert að taka tilboð kæranda fyrir að nýju.
Kærði krefst þess aðallega að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað.
Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíða hins vegar endanlegs úrskurðar.
I.
Í ágúst 2006 bauð kærði út rekstur Hríseyjarferjunnar árin 2007-2011 og var útboðið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Kostnaðaráætlun nam kr. 293.200.000. Samkvæmt útboðslýsingu og tilboðsskrá voru boðnar 16.600 ferðir samkvæmt grunnáætlun á milli Hríseyjar og Árskógssands á fimm ára tímabili. Var gert ráð fyrir því að einingarverð hverrar ferðar yrði fært inn í tilboðsskrá og jafnframt heildarkostnaður. Frá þeirri tölu átti að draga ,,þurrleigu fyrir m/s Sævar í 5 ár samtals kr. 72.000.000“ og með þeim hætti fá út þá fjárhæð sem bjóðandi byðist til að vinna verkið fyrir. Þá tölu átti að færa á tilboðsblað. Tilboð voru opnuð 10. október 2006 og bárust tilboð frá kæranda og Eyfari ehf. Tilboð Eyfars ehf. nam kr. 239.432.000 krónum eða 82% af kostnaðaráætlun, en tilboð kæranda nam samkvæmt tilboðsblaði kr. 157.000.000. Við yfirferð tilboða taldi kærði sig verða varan við misræmi milli einingarverðs samkvæmt tilboðsskrá og samtölu tilboðs á tilboðsblaði kæranda. Eftir leiðréttingu taldi kærði tilboðið hafa numið 85.002.800 krónum eða um 29% af kostnaðaráætlun. Með bréfi til kæranda, dags. 13. október 2006, vísaði kærði til þess að tilboðið næmi 29% af kostnaðaráætlun og óskaði svara við því hvort kærandi hygðist standa við tilboðið. Ef svo væri var óskað eftir rökstuðningi þar að lútandi. Með bréfi kæranda, dags. 16. október 2006, segir að við opnun tilboða hafi strax verið bent á að þurrleiga eða kr. 72.000.000 hafi verið dregin tvívegis frá tilboðsfjárhæð eða kr. 229.000.000 og að augljóst hafi verið að tilboðið nam kr. 157.000.000. Þá var meðal annars tekið fram að enginn gæti séð um reksturinn með fjárhæð sem næmi 29% af kostnaðaráætlun, en að kærandi myndi standa við tilboð sitt sem nam kr. 157.000.000. Með bréfi kærða, dags. 18. október 2006, var kæranda tilkynnt að tilboði hans hefði verið hafnað. Hinn 9. nóvember sama ár var undirritaður samningur á grundvelli hins kærða útboðs við Eyfar ehf.
II.
Kærandi vísar til þess að hann muni standa við tilboð sitt sem nemi kr. 157.000.000 og komi sú fjárhæð skýrt fram í útboðsgögnum. Hafi verið ósamræmi í útboðsgögnum þar sem tvívegis hafi verið dregin þurrleiga frá kr. 229.000.000. Við opnun tilboða hafi kærandi vakið athygli á þessu og ítrekað að tilboðið næmi kr. 229.000.000 að frádregnum kr. 72.000.000 og þaðan komi fjárhæðin kr. 157.000.000. Þrátt fyrir þessa athugasemd rangtúlki kærði tilboðið og segi tilboðsfjárhæð nema kr. 85.000.000. Við skoðun á gögnum sé augljóst að þurrleigan hafi tvívegis verið dregin frá heildartilboðsfjárhæð. Sjái kærði í hverju misræmið sé fólgið, sbr. tölvupóst 18. október 2006, en álykti samt að tilboðsfjárhæðin nemi kr. 85.000.000. Vísað er til þess að skýring á þurrleigu hefði mátt koma skýrar fram í útboðsgögnum. Sé tekið mið af 23. og 24. gr. laga nr. 94/2001 hefðu tilboðsgögn mátt vera ítarlegri, þ. á m. um rekstrarkostnað ferjunnar. Hafi utanaðkomandi aðilar, þ. á m. kærandi ekki setið við sama borð og núverandi rekstraraðili þar sem hann hafi haft nákvæma vitneskju um allan rekstrarkostnað. Hafi mjög takmarkaðar og nánast engar upplýsingar verið gefnar um rekstarkostnað í útboðsgögnum og bjóðendur því ekki setið við sama borð. Hafi jafnræðisreglan hugsanlega verið brotin vegna skorts á upplýsingagjöf í útboðsgögnum. Áréttað er að tilboð kæranda hafi verið lægsta tilboðið sem barst.
III.
Hvað varðar kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar er vísað til þess að gengið hafi verið frá bindandi samningi um verkið við Eyfar ehf. og verði þegar af þeirri ástæðu að hafna umræddri kröfu kæranda. Hafi kærandi því ekki lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um kröfuna og beri að vísa henni frá nefndinni.
Kærði byggir kröfu sína um frávísun á því að kæra sé að hluta byggð á því að ónógar upplýsingar og skýringar hafi verið í útboðslýsingu varðandi rekstrarkostnað og þurrleigusamning. Virðist kærandi telja útboðslýsinguna raska jafnræði bjóðenda. Vísað er til þess að kærandi hafi keypt útboðsgögn þann 11. september 2006 og hafi frá þeim degi getað kynnt sér útboðslýsingu og lagt fram kæru teldi hann henni áfátt. Hafi honum mátt vera kunnugt um þau atriði sem hann taldi ábótavant frá þeim degi og beri að miða upphaf kærufrests við hann. Hafi kæra verið móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 23. október 2006 og þá verið liðinn fjögurra vikna kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001.
Að því er varðar kröfu kæranda um að ákvörðun kærða verði breytt, að tilboðsfjárhæð kæranda verði samþykkt sem kr. 157.000.000 og viðræður teknar upp við hann er vísað til þess að komist hafi á bindandi samningur á milli kærða og Eyfar ehf. Sé ekki grundvöllur til að hagga við þeim samningaréttarlegu skuldbindingum sem kærði hafi undirgengist með samningnum, enda verði ekki séð að krafa þar að lútandi komi beinlínis fram af hálfu kæranda. Verði slíkri kröfu ekki komið að í málinu, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001. Eins og málið liggi fyrir hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um þessar kröfur og beri því að vísa þeim frá nefndinni.
Tekið er fram að misræmi hafi verið á milli einingarverða í tilboðsskrá og samtölu tilboðsfjárhæðar á tilboðsblaði kæranda. Þegar slíkt misræmi sé til staðar beri að leiðrétta tilboðsfjárhæð í samræmi við einingarverð tilboðsskrár, sbr. grein 9.4 í ÍST 30 sem hafi gilt um útboðið og meginreglur og venjur á sviði útboðsréttar. Hafi síðar tilkomnar upplýsingar og leiðréttingar kæranda á tilboði sínu ekki getað leitt til þess að kærði ætti að miða tilboðsfjárhæð kæranda við kr. 157.000.000 í stað kr. 85.002.800 samkvæmt einingarverðum. Hefði það falið í sér breytingu á einingarverðum tilboðs og þar með grundvallarþáttum þess. Slíkt hefði raskað jafnræði bjóðenda og brotið gegn 11. gr. laga nr. 94/2001, svo og meginreglum útboðsréttar. Hafi kærða verið óheimilt að taka til greina skýringar og leiðréttingar á tilboði sem bárust eftir að tilboðsfresti lauk. Sé því óheimilt að verða við kröfu kæranda um að miða tilboðsfjárhæð hans við kr. 157.000.000 og hafi borið að miða við að tilboðið næmi kr. 85.002.800 eða 29% af kostnaðaráætlun. Í bréfi kæranda, dags. 16. október 2006, komi fram að hann telji augljóst að enginn geti séð um rekstur ferjunnar fyrir svo lága fjárhæð. Sé að mati kærða ekki ástæða til að vefengja það, a.m.k. ekki hvað snerti kæranda, og hafi verið litið svo á að kærandi hefði í raun fallið frá því að efna tilboð sitt í samræmi við einingarverð tilboðsskrár. Hvað sem öðru líði hafi að mati kærða verið óforsvaranlegt að taka upp viðræður við kæranda á grundvelli svo lágs tilboðs, nema að fengnum ítarlegum skýringum á því hvernig hann hefði hug á að efna það. Slíkar skýringar hafi ekki borist. Gildi það einnig þó svo ólíklega vildi til að miða ætti við þá tilboðsfjárhæð sem krafa kæranda lúti að, en hún nemi tæplega 54% af kostnaðaráætlun. Hafi kærandi ekki skýrt á nokkurn hátt hvernig hann gæti staðið við svo lágt tilboð. Samkvæmt framansögðu hafi kæranda verið rétt og skylt að líta svo á að kærandi væri ekki reiðubúinn til samningsgerðar á grundvelli tilboðs síns og því ekki annar kostur en að ganga til samninga við hinn bjóðandann, Eyfar ehf., sbr. 26. og 50. gr. laga nr. 94/2001.
Hvað varðar aðfinnslu kæranda um að í útboðsgögnum hafi nánast engar upplýsingar verið gefnar um rekstarkostnað er tekið fram að heildarflutningar ferjunnar hafi verið tilgreindir á bls. Ú-1 í útboðslýsingu og vísað til ítarlegra upplýsingar þar að lútandi í viðauka 2 og jafnframt til gjaldskrár m/s Sævars í viðauka 1. Hafi þannig legið fyrir upplýsingar um farþegafjölda, ferðafjölda og magn vöruflutninga m/s Sævars á árunum 2002-2005. Þá sé að finna greinargóðar upplýsingar um ferjuna í viðauka 3. Samkvæmt lið 1.3 í útboðslýsingu sé ætlast til að bjóðandi hafi a.m.k. tveggja ára reynslu af sambærilegum rekstri og gefi ofangreindar upplýsingar bjóðanda, með viðeigandi þekkingu og reynslu, góðar forsendur til að leggja mat á reksturinn og gera tilboð út frá því. Hvað varðar athugasemd kæranda um að skýra hefði átt þurrleigu frekar er tekið fram að þurrleigusamningur hafi fylgt tilboðsformi útboðslýsingar og tilboði kæranda sem hann hafi væntanlega kynnt sér. Þá sé þurrleiga alþekkt form í sambærilegum rekstri sem bjóðandi með viðeigandi þekkingu og reynslu, sem krafist sé í útboðsgögnum, eigi að þekkja til eða hafa tök á að kynna sér. Varðandi athugasemdir kæranda um skort á upplýsingum og skýringum er bent á að kæranda hafi eins og öðrum bjóðendum verið gefinn kostur á að óska skýringa og viðbótarupplýsinga allt þar til níu dagar voru eftir af tilboðsfresti. Hafi hann nýtt sér það og bjóðendur fengið frekari skýringar og leiðbeiningar varðandi mat á rekstrarkostnaði m/s Sævars, auk þess sem þeim hafi verið bent á að þeir yrðu sjálfir að meta tiltekna þætti við tilboðsgerðina út frá fyrirliggjandi upplýsingum. Hafi kærði ekki getað og verið óskylt að veita frekari upplýsingar en þar hafi komið fram. Þá er bent á að engar fyrirspurnir hafi borist varðandi þurrleigusamning.
IV.
Kærandi hefur í máli þessu krafist stöðvunar samningsgerðar, sbr. heimildir kærunefndar útboðsmála samkvæmt 80. gr. laga nr. 94/2001. Í 1. mgr. 54. gr. laganna kemur fram að tilboð skuli samþykkja skriflega innan gildistíma þess og er þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Þó skal gera sérstakan samning um kaup á vöru, þjónustu eða verki á grundvelli útboðsins þegar við á eða annar aðili óskar þess. Í 1. mgr. 83. gr. laganna kemur fram að eftir að samningur hefur verið gerður verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í 3. mgr. sömu greinar segir að um gildi samninga, sem stofnað er til samkvæmt lögunum, fari að öðru leyti eftir almennum reglum.
Í máli þessu liggur fyrir samningur á milli kærða og Eyfars ehf. vegna hins kærða útboðs. Samningurinn er dagsettur 9. nóvember 2006 og verður að líta svo á að á því tímamarki hafi verið kominn á bindandi samningur milli kærða og fyrrnefnds fyrirtækis. Brestur kærunefnd útboðsmála því heimild til að verða við kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar á grundvelli hins kærða útboðs. Með vísan til framangreinds verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Birgis R. Sigurjónssonar og óstofnaðs hlutafélags, um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs kærða, Vegagerðarinnar, auðkennt sem ,,Hríseyjarferja 2007-2011“, er hafnað.
Reykajvík, 29. nóvember 2006
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir
Reykjavík, 29. nóvember 2006