Kærunefnd útboðsmála

Glaumur verktakafélag ehf. og Heflun ehf. gegn Ríkiskaup, f.h. Flugmálastjórnar Íslands

26.10.2006

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. október 2006

í máli nr. 19/2006:

Glaumur verktakafélag ehf. og Heflun ehf.

gegn

Ríkiskaup, f.h. Flugmálastjórnar Íslands

Með bréfi dagsettu 15. ágúst 2006, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kæra Glaumur verktakafélag ehf. og Heflun ehf. þá ákvörðun kærða, í útboði nr. 13921, auðkennt sem „Endurbygging vélflugbrautar á Sandskeiði“ að hafna öllum boðum og hefja samningskaupaferli.

Kærendur gera eftirfarandi kröfur í málinu:

1.                       Að ákvörðun kærða, að hafna öllum boðum í útboði vegna endurbyggingar vélflugbrautar á Sandskeiði og hefja samnings­kaupaferli, verði álitin ólögmæt.

2.                       Að kærða verði gert að halda hinu kærða útboði áfram og taka lægsta tilboði í samræmi við útboðsgögn.

3.                       Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kærendum.

4.                       Að kærði greiði kærendum kostnað við að hafa kæruna uppi.

 

Kærði gerir þá kröfu að hafnað verði öllum kröfum kæranda.

I.

Í júní 2006 stóð kærði fyrir útboði vegna fyrirhugaðrar endurbyggingar vélflugbrautar á Sandskeiði. Um var að ræða almennt útboð. Í yfirliti yfir verkið kom fram að endurbyggð flugbraut yrði að mestu yfir flugbraut sem fyrir var. Verkið skyldi vinna samvæmt teikningum og verklýsingum í útboðslýsingu. Verkþáttum var skipt í þrennt. Í fyrsta lagi undirbúningur og aðstaða. Í öðru lagi jarðvinna. Í þriðja lagi slitlag.

            Tilboð voru opnuð 14. júlí 2006. Tvö tilboð bárust í verkið. Annað frá Ræktunarsambandi Flóa og Skeiða og hitt frá kærendum. Tilboð kærenda hljóðaði upp á kr. 28.850.000,-. Var tilboð kærenda lægra en frá hinum bjóðandanum. Kostnaðaráætlun verksins hljóðaði upp á kr. 20.430.000,-.

            Þann 18. júlí sendi forstöðumaður ráðgjafarsviðs kærða tölvubréf á fyrirsvarsmenn bjóðenda. Kom þar fram að kærðu hefði eftir opnun tilboða ákveðið að hafna báðum tilboðum og fara í samningskaupaferli á grundvelli 19. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Óskað var eftir nýjum tilboðum frá bjóðendum. Tekið var fram að útboðslýsing væri óbreytt nema að nákvæmniskröfur yrðu +30/-0 mm í stað +20/-0 áður og að klæðningu flugbrautar yrði að vera lokið fyrir 1. október í stað 15. september 2006.

            Lögmaður kærenda sendi kærða bréf, dags. 19. júlí 2006, þar sem þeirri afstöðu kærenda var lýst að ekki væri heimilt að fara samningskaupaleið. Verkefnastjóri kærða sendi fyrirsvarsmönnum bjóðenda tölvubréf 20. júlí þar sem fram kom að áréttað væri að fyrri tilboðum væri hafnað sem óaðgengilegum þar sem þau hafi reynst of há miðað við kostnaðaráætlun. Í viðhengi tölvubréfsins var nýtt tilboðsblað og ný tilboðsskrá.

            Kærendur vildu ekki una framangreindri málsmeðferð og kærðu útboðið til kærunefndar útboðsmála með kæru, dags. 15. ágúst 2006.

II.

Kærendur krefjast þess í fyrsta lagi að ákvörðun kærða, að hafna öllum boðum í hinu kærða útboði vegna endurbyggingar vélflugbrautar á Sandskeiði og hefja samningskaupaferli, verði álitin ólögmæt. Kærendur kveðast byggja á því að þeir hafi verið lægstbjóðendur í almennu útboði. Meginreglur útboðsréttar kveði á um að taka skuli því boði sem sé lægst að fjárhæð ella hafna öllum tilboðum. Við beitingu þessarar heimildar beri að gæta þess að megintilgangur laga nr. 94/2001 um opinber innkaup sé að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Þá sé vísað til 11. gr. laganna.

            Hinn 20. júlí 2006 hafi kærendur fengið staðfestingu á því, að ákvörðun kærða að hafna öllum tilboðum, hafi grundvallast á því að þau væru óaðgengileg þar sem þau hafi reynst of há miðað við kostnaðaráætlun. Sú ákvörðun hafi verið tekin þar sem kærði hafi talið skilyrði 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup uppfyllt. Við ákvörðun sína hafi kærði hugsanlega stuðst við mál kærunefndar útboðsmála nr. 14/2005.

            Kærendur benda á að í máli þessu liggi fyrir að tilboð þeirra hafi verið 41% yfir kostnaðaráætlun. Sé mið tekið af máli kærunefndar útboðsmála 14/2005 virðist við fyrstu sýn nærtækt að álykta sem svo að skilyrði 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup hafi verið uppfyllt þegar hin kærða ákvörðun hafi verið tekin. Kærendur fallist ekki á slíka ályktun þar eð fordæmisgildi tilgreinds máls sé afar takmarkað þegar komi að því að skera úr um lögmæti hinnar kærðu ákvörðunar.

            Kærendur byggja á því að heimildin til að neyta samningskaupa sé frávik frá almennum reglum um útboð og lögum um opinber innkaup og beri að skýra heimildina þrengjandi í samræmi við almennar reglur og athugasemdir sem fylgdu frumvarpi er varð að lögum um opinber innkaup.

            Kærendur byggja á því að í útboðsskilmálum hafi engin frávikstilboð verið leyfð og hafi kærendur hlýtt því við tilboðsgerð þeirra. Að mati kærenda hafi verið gerðar óeðlilega ríkar kröfur til verktaka sem leitt hafi til þess að kostnaðarsamara hafi verið að sinna verkinu. Stífar nákvæmniskröfur og krafa um að öll tæki yrðu að vera lekafrí hafi gert að verkum að það hafi verið eingöngu á höndum fárra verktaka að sinna verkinu. Þannig séu GPS tæki mjög dýr en nauðsynlegt hafi þótt að hafa þau til að efra burðarlagið yrði reiknað rétt út en ella hefði verið hætta á að mikið af efni færi til spillis og að verktaki hafi þurft að sitja uppi með kostnaðinn af því. Lagþykktin í fláafleygjunum og neðra burðarlagi hafi haft í för með sér að þjöppun og rýrnun varð meiri en ella við tilboðsgerð. Kostnaður við að hafa hæfa menn á vélum sé að mati kærenda um kr. 4.360 á klukkustund og kostnaður við verkið hefði aukist mikið ef vinnuaflið þyrfti að fara langa leið til að ná í efni og uppfylla þannig til dæmis strangar kröfur um stærð grjóts. Einnig hafi efnahagsástand haft mikil áhrif á verð verktaka. Grunnur véla hafi þannig hækkað um 27% frá áramótum og olía um að minnsta kosti 30%. Kærendur telji kostnaðaráætlun í útboðinu ekki hafa verið nægilega vel unna.

            Kærendur krefjast þess í öðru lagi að kærða verði gert að halda hinu kærða útboði áfram og taka lægsta tilboði í samræmi við útboðsgögn. Kærendur benda á að sé komist að þeirri niðurstöðu að hin kærða ákvörðun hafi verið ólögmæt sé rökrétt að halda útboðinu áfram og að kærða sé skylt að taka lægsta tilboði í samræmi við útboðsgögn.

            Kærendur krefjast þess í þriðja lagi að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kærendum. Vísað sé til 1. mgr. 84. gr. laga um opinber innkaup kröfunni til stuðnings. Kærendur byggi á því að þeir hafi orðið fyrir skaða vegna þess að ef ákvörðun kærða hefði byggst á málefnalegum og löglegum grunni hefði tilboði þeirra verið tekið. Eftir að enginn hafi boðið í verkið í samningskaupaferlinu hafi kærði efnt til nýs útboðs. Ekki sé hægt að útiloka að kærði hafi að einhverju marki nýtt sér sjónarmið kærenda til að betrumbæta útboðsskilmála sína. Slíkt geti verið sjálfstæð ástæða til að fallast á að kærði sé skaðabótaskyldur. Kostnaður kærenda af málinu hafi aðallega falist í að útvega gögn ásamt því að hafa eytt miklu púðri og tíma í að fá verkið. Fjárhagslegt tjón sé því óumdeilt.

            Kærendur krefjast þess ennfremur að kærði greiði kærendum kostnað við að hafa kæruna uppi. Vísað sé til 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup. Áður en fundur 14. júlí 2006 hafi verið haldinn hafi forsvarsmenn kærenda leitað til lögfræðings síns og óskað eftir ráðgjöf. Þegar hin kærða ákvörðun hafi verið tekin 18. júlí hafi lögmaðurinn verið fenginn til að andmæla ákvörðun og krefjast endurupptöku. Þá hafi lögfræðingur kærenda eytt talsverðum tíma í málið. Kærendur hafa til stuðnings kröfu sinni lagt fram tímaskýrslu lögfræðingsins.

            Þá krefjast kærendur þess að tilkvaddur verði sérfróður aðili með vísan til 76. gr. laga um opinber innkaup. Byggir krafan á því að örðugt sé og sérhæft að meta hvort að verð í umdeildu verki sé óaðgengilegt í skilningi 19. gr. laganna.

            Kærendur skiluðu inn athugasemdum við greinargerð kærða með bréfi, dags. 26. september 2006.

III.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kærenda verði hafnað. Um kröfu kærenda að meta ákvörðun kærða, að hafna öllum boðum í hinu kærða útboði, ólögmæta byggir kærði á því að óumdeilt sé milli aðila að meginregla útboðsréttar sé að verkkaupa sé heimilt að hafna öllum tilboðum. Því sé hins vegar sértaklega mótmælt að til þess þurfi veigamikil og málefnaleg rök. Byggi kærði á því að engar verulegar takmarkanir séu á samningafrelsi hans þar að lútandi, sbr. dóma Evrópudómstólins í Hospital Ingenieure C-92/2000 og Kauppatalo Hansel, C-244/2002. Þessir dómar virðist fela í sér þá niðurstöðu að þær tilskipanir sem lög um opinber innkaup byggi á setji engar verulegar takmarkanir á réttinn til að hætta við útboð, en eðli málsins samkvæmt verði ekki gerðar ríkari kröfur til heimildar til að hafna öllum fram komnum tilboðum.  Hins vegar liggi fyrir að kærunefnd hafi í ákvörðun nr. 14/2005, sbr. einnig til hliðsjónar ákvörðun nr. 18/2003, látið það álit í ljós að höfnun eigi að byggjast á málefnalegum og rökstuddum ástæðum, sbr. einnig dóm Hæstaréttar í málinu nr. 182/2005.  Kærði sé hins vegar þeirrar skoðunar að þann mælikvarða verði að skoða í ljósi fyrrgreindra dóma Evrópudómstólsins.  Í það minnsta ætti af því að leiða að ekki verði gerðar ríkar kröfur á hendur kærða að þessu leyti, og alls ekki að veigamikil rök þurfi til.

Allt að einu hafi ákvörðun kærða stuðst við málefnalegar og rökstuddar ástæður og uppfylli því þær kröfur sem kærunefnd kveði á um að gildi í ákvörðun nr. 14/2005. Þannig hafi niðurstaðan verið rökstudd eins og gögn málsins sýni og óumdeilt sé milli aðila. Þá sé það málefnalegt sjónarmið að hafna öllum tilboðum á þeim grundvelli að þau hafi öll verið hærri en kostnaðaráætlun, en áréttað skuli að kostnaðaráætlun hafi verið gerð af sérfræðingum. Þá sé það ennfremur málefnalegt sjónarmið að hafna öllum tilboðum þar sem bæði tilboðin sem bárust hafi verið hærri en það fjármagn sem Flugmálastjórn hafði fyrir verkið. Hafi því kærendur mátt búast við því að tilboði yrði hafnað á þessum grundvelli, í þessu útboði eins og öðrum. 

Það eitt að kostnaðaráætlun hafi verið lægri en tilboð kærenda veiti enga vísbendingu um að hún hafi verið óraunhæf eða röng, ekki frekar en að verðmat ríkisins á opinberu fyrirtæki sé rangt þó enginn vilji kaupa opinbera fyrirtækið fyrir uppsett verð.  Með öðrum orðum geti markaðsaðstæður á hverjum tíma haft áhrif á verðmat verktaka á verkum, án þess þó að slíkt feli í sér leiðsögn um rétt eða rangt verð.  Þannig geti markaðsaðstæður leitt til þess að einungis berist tilboð sem eru hærri en það sem kaupandi er tilbúinn að greiða fyrir verk, en það feli hins vegar ekki í sér að kaupandi sé tilneyddur að kaupa verkið á hærra verði en hann var áður tilbúinn til að greiða. Þá geti verðmat bjóðenda einfaldlega verið of hátt, meðal annars þar sem góð verkefnastaða þeirra leiði til þess að hærra álag sé en almennt megi gera ráð fyrir þegar teljandi samkeppni sé fyrir hendi. 

Kærði kveður tilefni til að árétta að taka verði sjálfstæða afstöðu til þess hvort heimilt hafi verið að hafna öllum tilboðum, annars vegar, og hvort hefja hafi mátt samningskaupaferli, hins vegar, enda séu lagaheimildir til þessara ákvarðana ekki þær sömu.

Kærði bendi einnig á að ekki sé deilt um hvort framgangsmáti við samningskaupaferlið hafi verið í samræmi við lög, heldur það eitt hvort heimild hafi verið til að stofna til samningskaupa (“ákvörðun um að hefja samningskaupaferli”).  Telur kærði að skýrt sé að svo hafi verið

Kostnaðaráætlun hafi verið að fjárhæð kr. 20.430.000.  Hafi kostnaðaráætlunin verið í samræmi við fjármagn sem hafi verið til ráðstöfunar í verkið. Þegar ljóst hafi verið að ekkert tilboð væri í samræmi við kostnaðaráætlun, og að auki hærra en það fjármagn sem hafi verið til ráðstöfunar, hafi verið ákveðið að hafna öllum tilboðum. Ennfremur hafi verið ákveðið að hefja samningskaupaferli og breyta skilmálum til að mæta athugasemdum kærenda, auk þess sem skilafrestur hafi verið framlengdur lítillega, en í samræmi við tafir í ferlinu.  Tilgangurinn hafi verið að hefja ferli sem leiða mætti til ásættanlegrar niðurstöðu um verkkaup. 

Eins og fram hafi komið í tilkynningu kærða til kæranda um þá ákvörðun að hefja samningskaupaferli, hafi verið ákveðið að efna til samningskaupa á grundvelli 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup

Vísað sé til greinargerðar með frumvarpi að lögum um opinber innkaup en þar segi um 1. mgr. 19. gr:

 

Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. getur kaupandi stuðst við samningskaup að undangenginni auglýsingu ef öll tilboð, sem borist hafa í almennu eða lokuðu útboði, hafa verið ólögmæt, óaðgengileg eða borist frá bjóðendum sem ekki fullnægja hæfisskilyrðum útboðsins. Dæmi um ólögmætt tilboð væru boð sem bersýnilega væru grundvölluð á ólögmætu verðsamráði eða fælu í sér misnotkun á markaðsyfirráðum. Óaðgengileg væru boð sem bærust eftir að tilboðsfresti lýkur eða væru óeðlilega há eða of lág. Í þessum tilvikum hefur mistekist að afla fullnægjandi tilboða með almennu eða lokuðu útboði og er því heimilt að viðhafa samningskaup.

 

Í textanum komi fram að óeðlilega há tilboð teljist óaðgengileg.  Hins vegar verði ekki fallist á þá lögskýringu að einungis óeðlilega há tilboð (eða tilboð sem berist eftir að tilboðsfresti lýkur eða eru of lág) teljist til óaðgengilegra tilboða.  Ef ætlun löggjafans hefði verið sú að setja þess konar takmörkun hefði legið beinast við að vera með tæmandi upptalningu í ákvæðinu og notast ekki við hugtakið óaðgengilegt.  Allt að einu verði þá að ætla að í frumvarpi hefði verið notast við annað orðalag en að nefna óeðlileg há tilboð sem dæmi um óaðgengileg tilboð.

Með öðrum orðum sé ekki hugtaksskilyrði að um óeðlilega há tilboð sé að ræða til að þessari heimild verði beitt til samningskaupa. Rétt túlkun á skilyrðum 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup sé að of hátt tilboð miðað við kostnaðaráætlun samningsyfirvalds teljist óaðgengilegt. Sé því ástæðulaust og því mótmælt að kallaðir séu til sérfræðingar til að meta hvort tilboð kærenda hafi verið óeðlilega hátt, eins og krafist sé í kæru.

Kærði telji enga annmarka vera á sinni kostnaðaráætlun og árétti að sérfræðingar hafi verið fengnir til að gera hana.  Megi ljóst vera að tilboð sem sé 141% af kostnaðaráætlun sé of hátt tilboð og séu skilyrði 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup því uppfyllt. 

Allt að einu byggi kærði á að tilboðin hafi öll verið óeðlilega há og að 141% af kostnaðaráætlun teljist óeðlilega hátt tilboð. Verði hér meðal annars að benda á þá staðreynd að þrátt fyrir að síðara útboð hafi falið í sér dýrara verk, að mati þeirra sérfræðinga sem hafi gert kostnaðaráætlanir, hafi lægsta tilboð í síðara útboði verið tæpum 10 milljónum króna lægra en tilboð kærenda í fyrra útboði. Hér verði enn fremur að benda á að kærendur nefni það sjálfir að góð verkefnastaða hjá kærendum hafi haft áhrif á verð tilboðs þeirra, sem feli í sér viðurkenningu um hærra álag en að öllu jöfnu. 

Þá sé því mótmælt að gerðar hafi verið óeðlilegar nákvæmniskröfur sem hafi óhjákvæmilega leitt til þess að kostnaðarsamara yrði að sinna verkinu eins og haldið sé fram í kæru. Verði í fyrsta lagi að benda á að sömu nákvæmniskröfur hafi verið gerðar vegna Þingeyrarflugvallar án þess að það hefði valdið neinum vandkvæðum og þá hafi ekki verið talið að tilslökun á nákvæmniskröfum ætti að hafa sérstök áhrif á kostnaðaráætlun fyrir síðara útboð. Þá sé því mótmælt að einungis fáir verktakar hafi yfir að ráða búnaði með GPS stýringu.

Kærði mótmæli ennfremur kröfu um að kærða verði gert að halda hinu kærða útboði áfram og taka lægsta tilboði í samræmi við útboðsgögn. Kærði bendi á að krafa þessi sé í andstöðu við fyrri yfirlýsingu kærenda þann 20. júlí 2006, þess efnis að ekki væri annað að gera en að “bjóða út aftur opinbert útboð”.  Kærði hafi einnig hafnað tilboði kærenda og lokið því útboðsferli sem krafa lúti að. Þá hafi nýju tilboði verið tekið og samningur því tekist um verkið.  Kærða verði ekki gegn vilja sínum gert að halda hinu kærða útboði áfram og taka tilboði.

Kærði hafnar því að hann beri skaðabótaskyldu gagnvart kærendum, þegar af þeirri ástæðu að hann hafi ekki brotið gegn lögum um opinber innkaup. Þá hafi kærendur ekki átt raunhæfa möguleika á því að verða valdir, enda tilboð þeirra ekki bara umtalsvert yfir kostnaðaráætlun, heldur einnig umtalsvert hærra en fjárhagsáætlun Flugmálastjórnar hafi gert ráð fyrir. 

Kærði kveðst mótmæla kröfu um að honum verði gert að greiða kostnað kærenda við að hafa kröfuna uppi sem og fjárhæð kröfunnar.

Kærði mótmæli því að kallaðir verði sérfróðir aðilar til að meta hvort tilboð kærenda hafi verið óeðlilega hátt.  Kærði telji að ekki eigi að kalla til sérfróða aðila til að meta hvort tilboð kærenda hafi verið óaðgengilegt. Síðara útboð fyrir dýrara verk og lægsta tilboð í því útboði, kostnaðaráætlun, og það fjármagn sem ætlað hafi verið í verkið, sýni að tilboðið hafi verið óaðgengilegt.  

IV.

Kærendur hafa óskað eftir því að kvaddur verði til ráðgjafar kærunefndar útboðsmála sérfræðingur sem geti metið hvort að tilboð kærenda hafi verið óeðlilega hátt. Samkvæmt 76. gr. laga um opinber innkaup er nefndinni heimilt að kalla sér til ráðgjafar og aðstoðar sérfróða aðila ef hún telur þörf á. Skulu þeir starfa með kærunefndinni eftir nánari ákvörðun formanns eða varaformanns sem ákveður þeim þóknun fyrir starfann. Kærunefnd útboðsmála telur ekki þörf á beita heimildarákvæði 76. gr. í máli þessu. 

Eftir að tilboð höfðu verið opnuð 14. júlí 2006 tók kærði þá ákvörðun að hafna báðum framkomnum tilboðum og viðhafa samningskaup samkvæmt 19. gr. laga um opinber innkaup. Í 1. mgr. 19. gr. kemur fram að ef ekkert lögmætt tilboð berst í almennu eða lokuðu útboði, öll tilboð eru óaðgengileg eða öllum boðum er vísað frá á grundvelli ákvæði VI. kafla sé heimilt að viðhafa samningskaup að undangenginni birtingu auglýsingar, enda sé upphaflegum skilmálum útboðsins ekki breytt í verulegum atriðum. Þó þurfi ekki að auglýsa útboð að nýju ef öllum bjóðendum, sem uppfylltu skilyrði VI. kafla um hæfi og lögðu fram gild tilboð, er boðið að taka þátt í útboði.

            Ágreiningur aðila lýtur einkum að því hvort tilboð kærenda hafi verið óaðgengilegt í skilningi 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup. Í athugasemdum við 19. gr. frumvarps er varð að lögum um opinber innkaup kemur m.a. fram að óaðgengileg séu meðal annars boð sem séu óeðlilega há eða of lág. Óumdeilt er að tilboð kærenda hljóðaði upp á rúmlega 141% af kostnaðaráætlun. Að mati kærunefndar útboðsmála var tilboðsfjárhæð kærenda í útboðinu það há að réttlætanlegt var að hafna tilboði hans á grundvelli þess að það var óaðgengilegt í skilningi 19. gr. laga um opinber innkaup og viðhafa samningskaup í kjölfarið. Þá verður að telja að breytingar á útboðsskilmálum hafi verið óverulegar og þær ekki staðið heimild til samningskaupa í vegi. Kærunefnd útboðsmála fær ennfremur ekki séð að kærði hafi farið á svig við lög um opinber innkaup eða reglur settar samkvæmt þeim að öðru leyti. Verður því að hafna öllum kröfum kærenda í máli þessu.

 

Úrskurðarorð:

Kröfum kærenda, Glaums verktakafélags ehf. og Heflunar ehf., vegna útboðs kærða, Ríkiskaupa f.h. Flugmálastjórnar Íslands, nr. 13921, auðkennt sem „Endurbygging vélflugbrautar á Sandskeiði“, er hafnað.

 

Reykjavík, 26. október 2006

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 26. október 2006.