Mál nr. 7/2006. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. mars 2006
í máli nr. 7/2006:
Íslenska gámafélagið ehf.
gegn
Seltjarnarnesi
Með bréfi 1. mars 2006 kærir Íslenska gámafélagið ehf. ákvörðun Garðabæjar um að leita til Gámaþjónustunnar hf. um gerð samnings um sorphirðu fyrir sveitarfélagið eða eftir atvikum um framlengingu fyrri samnings um sorphirðu.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi gerð samnings kærða við Gámaþjónustuna hf. um sorphirðu fyrir kærða eða eftir atvikum gerð samnings um framlengingu fyrri samnings aðila þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þá krefst kærandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að leita til Gámaþjónustunnar hf. um gerð samnings um sorphirðu fyrir kærða eða eftir atvikum um framlengingu fyrri samnings um sorphirðu, sbr. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Þess er jafnframt krafist að úrskurðað verði að kærða sé óheimilt að semja við Gámaþjónustuna hf. um sorphirðu fyrir sveitarfélagið eða að framlengja samning við félagið um sorphirðu fyrir sveitarfélagið. Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna þeirrar ákvörðunar kærða að semja við Gámaþjónustuna hf. um sorphirðu án útboðs, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Loks er þess krafist að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.
Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.
I.
Gámaþjónustan hf. hefur frá árinu 1998 sinnt sorphirðu fyrir kærða á grundvelli samnings sem komst á í kjölfar sameiginlegs útboðs kærða, Garðabæjar og Mosfellsbæjar á sorphirðu. Samningur Gámaþjónustunnar hf. og kærða rennur út 30. júní 2006, líkt og samningur Garðabæjar og Mosfellsbæjar við félagið. Farið hafa fram óformlegar viðræður á milli kærða og Gámaþjónustunnar hf. um sorphirðu í sveitarfélaginu. Engin ákvörðun hefur verið tekin um nýjan samning eða til hversu langs tíma nýr samningur yrði.
II.
Kærandi vísar til þess að hann sé fyrirtæki sem sinni meðal annars sorphirðu fyrir einstaklinga, fyrirtæki, sveitarfélög, ríkið og stofnanir sveitarfélaga og ríkis. Hafi Gámaþjónustan hf. frá árinu 1998 sinnt sorphirðu fyrir kærða samkvæmt samningi sem komist hafi á í kjölfar sameiginlegs útboðs kærða, Garðabæjar og Mosfellsbæjar á sorphirðu. Renni samningur kærða við Gámaþjónustuna hf. út hinn 30. júní 2006, líkt og samningar Garðabæjar og Mosfellsbæjar við félagið og hafi kærandi fengið staðfest í samtölum við forsvarsmenn sveitarfélaganna allra að nú standi yfir viðræður þeirra við Gámaþjónustuna hf. um gerð nýrra samninga um sorphirðu eða framlengingu fyrri samninga um sorphirðu. Þá hafi kærandi fengið upplýsingar um að til standi að gera samninga við sveitarfélögin á næstu dögum.
Tekið er fram að kærandi hafi ekki í höndum gögn sem staðfesti ákvörðun kærða um viðræður við Gámaþjónustuna hf. um gerð nýs samnings um sorphirðu eða um framlengingu fyrri samnings um sorphirðu. Kærandi hafi hins vegar, eins og áður sagði, verið upplýstur af forsvarsmönnum kærða um að nú standi yfir viðræður við Gámaþjónustuna hf. og hafi hann jafnframt verið upplýstur um að til standi að semja án útboðs við félagið um sorphirðu fyrir kærða. Telur kærandi ákvörðun um viðræður við Gámaþjónustuna hf. um gerð nýs samnings eða framlengingu fyrri samnings og jafnframt viðræður um gerð samnings skýlaust brjóta gegn lögum nr. 94/2001. Lögð er áhersla á að hin kærða ákvörðun og hinar kærðu viðræður byggi ekki á lögmætum sjónarmiðum og séu meðal annars í andstöðu við lög nr. 94/2001. Samkvæmt 56. gr. laga nr. 94/2001, sbr. reglugerð nr. 1012/2003, sbr. reglugerð nr. 429/2004, sé sveitarfélaginu skylt að bjóða út sorphirðu á Evrópska efnahagssvæðinu.
Kærandi telur augljóst að kærði hafi með ákvörðun um viðræður við Gámaþjónustuna hf. brotið gegn ákvæðum laga nr. 94/2001. Séu því uppfyllt skilyrði 80. gr. laga nr. 94/2001 til að stöðva gerð samnings aðila þar til endanlega hafi verið skorið úr kæru. Hafi kærandi mikla hagsmuni af því að gerð samnings verði stöðvuð, enda vænti hann þess að kærða verði gert skylt að fara að ákvæðum laga nr. 94/2001 og sorphirða í sveitarfélaginu boðin út.
Kærandi áætlar að fyrirhuguð kaup kærða á þjónustu Gámaþjónustunnar hf. nemi a.m.k. 40 milljónum króna og að fyrirhugað verk sé því útboðsskylt samkvæmt lögum nr. 94/2001. Þá er lögð áhersla á að kærði, Seltjarnarnes og Mosfellsbær séu öll í viðræðum við Gámaþjónustuna hf. um gerð nýrra samninga sem koma skuli í stað fyrri samninga sveitarfélaganna við Gámaþjónustuna hf. sem byggi á sameiginlegu útboði þeirra. Kærandi telur að við mat á útboðsskyldu beri að líta til heildarfjárhæðar samninga allra sveitarfélaganna, enda verði ekki hjá því litið að þau hafi boðið út sorphirðu sameiginlega á sínum tíma og standi nú öll í viðræðum við Gámaþjónustuna hf. um framlengingu þeirra samninga eða um gerð nýrra samninga.
III.
Kærði vísar til þess að núverandi samningur sveitarfélagsins og Gámaþjónustunnar hf. sé enn í gildi og að engin ákvörðun hafi verið tekin um nýjan samning eða til hversu langs tíma nýr samningur yrði. Samkvæmt lögum nr. 94/2001 falli innkaup sveitarfélaga aðeins undir efnisreglur laga nr. 94/2001 séu þau yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 1012/2001, eins og því ákvæði var breytt með reglugerð nr. 429/2004, sé viðmiðunarfjárhæðin fyrir innkaup á þjónustu þegar sveitarfélag eigi í hlut kr. 17.430.000.
Sé kærða að fullu ljóst að útboðsskylda kunni að vera fyrir hendi ef innkaup sveitarfélagsins reynist yfir viðmiðunarfjárhæð og verði sú skylda virt ef til þess komi. Bent er á að ársgreiðslur samkvæmt meðfylgjandi tölulegum gögnum vegna vinnu við sorphirðu í sveitarfélaginu séu verulega undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Að því virtu og með tilliti til þess að engin ákvörðun hafi verið tekin um lengd nýs samnings sé ljóst að innkaup kærða kunni að falla utan efnisreglna laga nr. 94/2001 og því ekki útboðsskyld. Telur kærði í ljósi þessa með öllu ótímabært af hálfu kæranda að krefjast úrskurðar kærunefndar um stöðvun samningsgerðar kærða við Gámaþjónustuna hf.
IV.
Kærandi hefur í máli þessu krafist stöðvunar samningsgerðar kærða við Gámaþjónustuna hf. um sorphirðu í sveitarfélaginu. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup hefur kærunefnd útboðsmála heimild til að stöðva samningsgerð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Í ákvæðinu sjálfu, sbr. og athugasemdir við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001, er tekið fram að skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar sé að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim.
Ekki hefur verið tekin ákvörðun af hálfu kærða um að ganga til samninga við Gámaþjónustuna hf. vegna sorphirðu í sveitarfélaginu. Liggur því ekki fyrir til hversu langs tíma slíkur samningur gæti orðið eða hvaða fjárhæð innkaupin gætu náð. Samkvæmt lögum nr. 94/2001 eru innkaup sveitarfélaga aðeins útboðsskyld ef þau ná þeim viðmiðunarfjárhæðum sem tilgreindar eru í reglugerð nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup, sbr. reglugerð nr. 429/2004. Fram kemur í athugasemdum kærða að sveitarfélaginu sé að fullu ljóst að útboðsskylda kunni að vera fyrir hendi ef innkaup þess fara yfir viðmiðunarfjárhæð fyrir innkaup á þjónustu, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 1012/2001, sbr. reglugerð nr. 429/2004. Kemur jafnframt fram að sú skylda verði virt ef til þess komi. Samkvæmt framangreindu verður ekki talið að svo verulegar líkur liggi fyrir um brot gegn lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim að skilyrði séu til að taka kröfu kæranda um stöðvun til greina. Með vísan til þessa verður að hafna umræddri kröfu kæranda.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Íslenska gámafélagsins ehf., um stöðvun samningsgerðar kærða, Seltjarnarness, við Gámaþjónustuna hf. um sorphirðu í sveitarfélaginu er hafnað.
Reykjavík, 17. mars 2006.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Auður Finnbogadóttir
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 17. mars 2006.