Mál nr. 32/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. febrúar 2006
í máli nr. 32/2005:
Flugfélag Vestmannaeyja ehf.
gegn
Ríkiskaupum f.h.Tryggingastofnunar ríkisins og
heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins
Með bréfi dagsettu 21. september 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Flugfélag Vestmannaeyja ehf. þá fyrirætlan Ríkiskaupa f.h. kærðu að meta Landsflug ehf. sem gildan bjóðanda í útboði Vegagerðarinnar nr. 13788, auðkennt „Kaup á sjúkraflugsþjónustu á Íslandi“.
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að hafna hefði átt tilboði Landsflugs ehf.
Að kærunefnd útboðsmála úrskurði kæranda kostnað við kærumálið samkvæmt síðar framlögðum gögnum.
Kærði gerir þá kröfu að málinu að kröfum kæranda verði hafnað.
Kæra í málinu beinist gegn Ríkiskaupum. Með hliðsjón af málatilbúnaði beggja aðila er litið svo á að kærðu séu Ríkiskaup, auk Tryggingastofnunar ríkisins auk heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins. Í úrskurði þessum verður að jafnaði vísað til kærðu Ríkiskaupa fyrir hönd annarra kærðu í málinu.
I.
Í júlí 2005 óskuðu kærðu eftir tilboðum í kaup á sjúkraflutningsþjónustu á Íslandi. Með sjúkraflugi væri samkvæmt útboðsgögnum átt við sjúkraflug í flugvélum með sjúklinga sem væru sjúkra- eða slysatryggðir samkvæmt lögum um almannatryggingar. Um var að ræða opið útboð á EES-svæðinu. Fram kom að flugrekendur og/eða fyrirtæki með flugrekendur sem undirverktaka gætu gert tilboð. Um væri að ræða tvö útboðssvæði, norðursvæði og Vestmannaeyjasvæði. Hægt væri að bjóða í svæðin óháð hvort öðru miðað við þau skilyrði sem sett væru. Ennfremur var heimilt að gera fleira en eitt tilboð. Kærandi skilaði inn tilboði í Vestmannaeyjasvæði sem og sex aðrir aðilar. Landsflug ehf. skilaði inn tilboð í bæði svæðin. Tilboð voru opnuð 16. ágúst 2005 að viðstöddum fyrirsvarsmönnum kæranda ásamt fleirum.
Kærandi sendi kærðu bréf, dags. 17. ágúst 2005, þar sem fram kom að við opnun tilboða í útboðinu hafi verið meðal annars tilboð frá Landsflugi ehf. Bent var á að félagið hefði aðeins haft flugrekandaskírteini í um 14 mánuði en samkvæmt útboðsgögnum skyldi handhafi slíks skírteinis hafa að minnsta kosti tveggja ára reynslu af flugrekstri við vetraraðstæður á norðlægum slóðum. Gögn málsins bera ekki með sér að erindi kæranda hafi verið svarað.
Kærandi kærði tilgreint útboð svo sem að framan greinir með kæru, dags. 21. september 2005. Kærði kom að sjónarmiðum sínum vegna stöðvunarkröfu með bréfi, dags. 4. október 2005.
Kærunefnd útboðsmála tók ákvörðun um stöðvunarkröfu kæranda 12. október 2005. Var stöðvunarkröfu kæranda hafnað þar sem hún hefði verið sett fram eftir að kærufrestur samkvæmt 78. gr. laga um opinber innkaup hafi verið liðinn.
II.
Kærandi byggir á því að einn bjóðanda í hinu kærða útboði, Landsflug ehf., hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um hæfi bjóðenda. Strangar kröfur hafi verið gerðar til bjóðenda samkvæmt ákvæði 1.14 útboðsgagna, þar sem meðal annars hafi komið fram að gerðar væru kröfur um tveggja ára reynslu af flugrekstri við vetraraðstæður á norðlægum slóðum, minnst tveggja ára reynslu í aðflugum að flugvöllum sem hafi búnað til nákvæmnisflugs og minnst þriggja ára reynslu í aðflugum að flugvöllum sem eru einungis með búnað fyrir grunnaðflug með áherslu á hringvitaflug. Landsflug ehf. hafi aðeins haft tilskilin leyfi í rúmt ár, eða frá 7. júní 2004.
Við lestur greinargerðar Ríkiskaupa í máli kærunefndar útboðsmála nr. 28/2005 hafi kæranda verið ljóst að Ríkiskaup litu á Landsflug ehf. sem gildan bjóðanda en þar hafi sambærilegar kröfur verið gerðar til hæfis bjóðenda og í því útboði sem hér um ræði.
Kærandi bendi á að þau skilyrði sem sett hafi verið í ákvæðum útboðsgagna um hæfi bjóðenda séu eðlileg og málefnaleg. Þau störf sem bjóðendur bjóðist til að inna af hendi krefjist reynslu og þekkingar á sérstökum aðstæðum sem ekki verði aflað nema með tímanum.
Kærandi mótmælir túlkun kærunefndar útboðsmála á ákvæðum laga nr. 94/2001 um kærufrest. Túlkun nefndarinnar setji þá skyldu á aðila að útboðum að kæra ákvarðanir eða athafnaleysi sem þeir vita ekkert um og hafa enga möguleika á að vita nokkuð um. Það hafi staðið kærðu nær að taka afstöðu til athugasemdar kæranda. Kærðu eigi leiðbeiningarskyldu um kærufrest samkvæmt stjórnsýslulögum.
III.
Kærðu krefjast þess að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað. Kærufrestur hafi verið liðinn þegar krafa kæranda hafi verið sett fram. Kærandi hafi ritað athugasemdir 17. ágúst 2005 þar sem hann hafi talið að Landsflug ehf. uppfyllti ekki skilyrði útboðsgagna um hæfi. Þá hafi kærandi vitað um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn rétti sínum í skilningi 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Erindi kæranda frá 17. ágúst 2005 hafi verið sett fram sem athugasemd og ekki hafi verið óskað svars, enda hafi erindið ekki gefið tilefni til svara. Það sé venja hjá kærða að leggja mat á gildi allra tilboða samtímis og vísa ógildum tilboðum ekki frá sérstaklega.
Kærðu mótmæla því að þau hafi tekið afstöðu til tilboðs Landsflugs ehf. í kærumáli sem rekið sé hjá kærunefnd útboðsmála (mál nr. 28/2005). Kærandi hafi verið viðstaddur opnun tilboða í útboði 13788 og hafi þá verið með vitneskju um að Landsflug ehf. væri á meðal bjóðenda og hafi mátt vita að það kæmi til skoðunar þar sem tilboðsfjárhæðir hafi verið lesnar upp og bókaðar á opnunarfundi. Þar hafi Landsflug verið með tvö lægstu tilboðin.
Í útboðsgögnum komi fram að tilgangur með ákvæðum útboðsgagna um hæfi bjóðenda sé að tryggja sem best öryggi notenda þeirrar þjónustu sem boðin sé út og því geti óreyndur aðili ekki komið til greina sem verktaki. Vegna eðlis verksins geti hver mistök verið alvarleg og jafnvel kostað mannslíf. Með tilboði Landsflugs ehf. hafi fylgt greinargerð þar sem fram hafi komið upplýsingar um bjóðanda, starfsstöðvar hans, flugvélakost bjóðanda, staðfestingu á því að öllum kröfum til flugvéla sé fullnægt og upplýsingar um reynslu bjóðanda/stjórnanda/undirverktaka sem nýtist við rekstur sjúkraflugs. Þar komi einnig fram að Flugtaxi ehf., sem nú sé Landsflug ehf., hafi verið stofnað árið 2003 í þeim tilgangi að skilja rekstur innanlandsdeildar Íslandsflugs frá erlendri starfssemi félagsins, en við stofnunina hafi Flugtaxi tekið við öllum flugrekstri innanlandsdeildar frá Íslandsflugi og hafi nánast haldið öllum þeim starfsmönnum sem hafi starfað í þeim hluta rekstrarins ásamt tækjum og búnaði. Með erindi, dags. 2. september 2005, hafi Landsflug ehf. umbeðið gert betri grein fyrir hæfi sínu, en þar komi fram að fyrirtækið hafi verið stofnað í þeim tilgangi að skilja í sundur rekstur innanlandsdeildar Íslandsflugs frá erlendri starfssemi félagsins. Hér sé um að ræða þróun sem sé algeng í dag þar sem kröfur hluthafa um að hver og ein rekstrareining innan fyrirtæja skuli vera sjálfbær og geti skilað arði. Þar sem innanlandsdeild Íslandsflugs ehf. hafi verið gerð að sjálfstæðu fyrirtæki, Flugtaxa ehf., síðar Landsflugi ehf., verði að líta svo á að um sama rekstraraðila sé að ræða hvað þetta varði og beri fyrst og fremst að líta á uppsafnaða reynslu innan fyrirtækisins við framkvæmd á útboðinnni þjónustu.
Íslandsflug ehf. hafi verið metið hæft að undangengnu útboði í september 2000 en í því útboði hafi verið gerðar sömu kröfur til bjóðenda og í hinu kærða útboði til að annast sjúkraflug á Vestfjarðarsvæði og suðursvæði fyrir heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneyti og Tryggingastofnun ríkisins tímabilið apríl 2001 til loka þessa árs. Með samkomulagi hafi Flugtaxi ehf. og síðar Landsflug ehf. verið samþykktur sem undirverktaki í þeim samningi og annist Landsflug ehf. það flug í dag.
IV.
Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. október 2005 var stöðvunarkröfu kæranda hafnað á þeim grundvelli að kæran hafi borist eftir að fjögurra vikna kærufrestur samkvæmt 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 var liðinn. Kærandi hefur mótmælt túlkun kærunefndarinnar eins og hún kemur fram í ákvörðuninni. Eins og fram kom í ákvörðun nefndarinnar 12. október sl. þá sendi kærandi kærðu Ríkiskaupum bréf, dags. 17. ágúst 2005, þar sem fram kom að kærandi vildi benda á að fyrsta flugrekandaskírteini Landsflugs ehf. hafi verið gefið út 7. júní 2004 og að sá bjóðandi uppfyllti því ekki þær hæfniskröfur sem gerðar voru í útboðinu. Miðaði kærunefnd útboðsmála upphaf kærufrests við það tímamark þegar bréfið var dagsett. Fallast má á með kæranda að forsendur ákvörðunar nefndarinnar hafi falið í sér þrengjandi túlkun á því hvenær kærufrestur hafi byrjað að líða. Er það mat nefndarinnar að öllu virtu að ekki sé unnt að líta svo á að kærufrestur byrji að líða frá þeim degi er kærandi upplýsti kærða um það að einn bjóðanda uppfyllti hugsanlega ekki skilyrði útboðsgagna. Verður því litið svo á að kæra kæranda hafi verið sett fram innan þeirra tímamarka sem fram koma í 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup.
Kærandi gerir kröfu um að kærunefnd útboðsmála úrskurði að hafna hafi átt tilboði Landsflugs ehf. í hinu kærða útboði. Aðila máls þessa greinir á um það hvort Landsflug ehf. hafi uppfyllt hæfiskröfur sem gerður voru í útboðsskilmálum. Í grein 1.14 skilmálanna kom fram að gerð væri sú krafa að bjóðandi hefði flugrekstrarleyfi samanber reglugerð ráðsins 2407/92/EBE frá 23. júlí 1992 um veitingu flugrekstrarleyfa og einnig gilt flugrekandaskírteini (AOC) eða hafi skriflegan samning til framtíðar við flugrekanda (undirverktaka) sem uppfyllir skilyrðin. Þá kom fram í ákvæðinu að bjóðandi yrði að geta sýnt fram á það skjalfest, að hann uppfyllti allar nauðsynlegar tæknilegar og rekstrarlegar kröfur til að geta þjónað sjúkrafluginu. Í ákvæði 1.14 kom ennfremur fram að lögð væri áhersla á að handhafi flugrekandaskírteinis hefði minnst tveggja ára marktæka reynslu af flugrekstri við vetraraðstæður á norðlægum slóðum og að handhafi flugrekandaskírteinis hefði minnst tveggja ára reynslu í aðflugum að flugvöllum sem hefðu búnað til nákvæmniaðflugs.
Fyrir liggur í málinu að flugrekstrarleyfi til Landsflugs ehf. var fyrst gefið út 7. júní 2004. Kærandi byggir á því að af því leiði að félagið geti ekki hafa uppfyllt þau skilyrði, sem fram komu í ákvæði 1.14 og áskildu tveggja ára marktæka reynslu af flugrekstri við vetraraðstæður og tilteknum aðflugum, þegar tilboð félagsins var sett fram á árinu 2005. Kærði byggir á því að Landsflug ehf. hafi í raun uppfyllt hæfisskilyrði þó félagið hafi ekki verið handhafi flugrekstrarleyfis undangengin heil tvö ár þegar tilboð félagsins var sett fram. Kærði bendir einkum á greinargerð Landsflugs ehf. þar sem fram komi að félagið hafi verið stofnað á árinu 2003 í þeim tilgangi að skilja rekstur innanlandsdeildar Íslandsflugs frá erlendri starfssemi félagsins. Líta verði á innanlandsdeild Íslandsflugs sem sama aðila og Landsflug ehf. Þá þurfi að líta til uppsafnaðrar reynslu innan fyrirtækis við mat á hæfni.
Verkkaupum er í opinberum innkaupum heimilt að setja bjóðendum skilyrði um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi þeirra. Koma heimildir að þessu leyti fram í 30. og 31. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Grein 1.14 útboðsskilmála er sett með stoð í 31. gr. laganna. Ljóst er að verkkaupum er játað nokkuð svigrúm þegar ákvarðaðar eru kröfur til bjóðenda að þessu leyti. Sú skylda er þó lögð á verkkaupa að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða kröfur eru nákvæmlega gerðar til bjóðenda til að takmarka vald þeirra til að túlka kröfurnar eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið sett fram. Er það í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda. Þannig verða allir kaupendur að getað áttað sig á því hvaða kröfur eru nákvæmlega gerðar og verkkaupi verður, eftir því sem kostur er, að meta hæfi bjóðenda eftir hlutlægum mælikvörðum. Kröfur til verkkaupa um skýrleika við skilgreiningu hæfiskrafna eru því sambærilegar þeim og gerðar eru til verkkaupa við val á tilboðum samkvæmt 50. gr., sbr. 26. gr., laga um opinber innkaup. Þær kröfur, sem gerðar voru til bjóðenda í grein 1.14 útboðsskilmála, eru skýrar eftir orðanna hljóðan, þ.e. handhafar flugrekstarskírteinis verða sjálfir að hafa a.m.k. tveggja ára reynslu á tilteknum sviðum. Kærði telur sér heimilt að víkja frá því er varðar bjóðandann Landsflug ehf. þar eð fyrirtækið hafi í raun slíka reynslu. Er það að mati kærunefndarinnar til þess fallið að raska jafnræði aðila að játa kærða það svigrúm að meta hæfi bjóðenda eftir á með öðrum hætti en skilyrði samkvæmt útboðsskilmálum kveða á um. Hefði kærða verið í lófa lagið að orða skilyrðin með öðrum hætti heldur en gert var. Kærða var óheimilt að grípa til annarra mælikvarða við mat á hæfi Landsflugs ehf. en eftir orðanna hljóðan útboðsskilmála. Með vísan til alls þessa verður að fallast á með kæranda að ólögmætt hafi verið af hálfu kærða að meta tilboð Landsflugs ehf. gilt. Hefði því með réttu samkvæmt orðalagi útboðsskilmála átt að hafna tilboði félagsins. Er því krafa kæranda um að kærunefnd útboðsmála kveði upp úrskurð um að hafna hefði átt tilboði Landsflugs ehf. tekin til greina.
Kærandi gerir einnig þá kröfu að honum verði úrskurðaður kostnaður við kærumálið. Með vísan til heimilda kærunefndar útboðsmála í 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 ákveðst að kærði greiði kæranda kr. 300.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.
Úrskurðarorð:
Kærði Ríkiskaup, f.h. Tryggingastofnunar ríkisins og heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins, bar að hafna tilboði Landsflugs ehf. í útboði nr. 13788, auðkennt „Kaup á sjúkraflugsþjónustu á Íslandi“.
Kærði greiði kæranda kr. 300.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.
Reykjavík, 17. febrúar 2006
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 17. febrúar 2006.