Kærunefnd útboðsmála

Pfaff-Borgarljós hf.. gegn Flugstöð Leifs Eiríkssonar hf.

9.12.2005

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 9. desember 2005

í máli nr. 25/2005:

Pfaff-Borgarljós hf..

gegn

Flugstöð Leifs Eiríkssonar hf.

Með bréfi dagsettu 15. ágúst 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála 16. s.m., kærir Félag íslenskra stórkaupmanna, f.h. Pfaff-Borgarljóss hf. útboð Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar hf., auðkennt „Endurnýjun hljóðkerfis."

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

  1. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ákvörðun kærða að taka tilboði ID Electronic í útboðinu sé felld úr gildi eða að henni skuli breytt.
  2. Til vara að kærða verði gert „að bjóða útboð 4990-01, „Endurnýjun hljóðkerfis", út að nýju án tafar."
  3. Að kærunefnd útboðsmála gefi álit á hugsanlegri skaðabótaábyrgð kærða gagnvart kæranda.
  4. Þá er í öllum tilvikum gerð krafa um kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda.

I.

Í maí 2005 óskaði kærði eftir tilboðum í endurnýjun hljóðkerfis í flugstöðinni. Um er að ræða verk sem felur í sér almenna endurnýjun á núverandi hljóðkerfi. Útboðið var almennt og voru tilboð opnuð 14. júní 2005. Fimm aðilar skiluðu inn samtals ellefu tilboðum. Kærandi skilaði inn tveimur tilboðum, annað að fjárhæð kr. 32.076.326,- en hitt að fjárhæð kr. 29.991.701,-. ID Electronics ehf. skilaði inn fimm tilboðum en þar af voru þrjú frávikstilboð. Með bréfi kærða til ID Electronics, dags. 10. ágúst 2005, var tilkynnt að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við félagið á grundvelli frávikstilboðs A, sem var að fjárhæð kr. 19.897.530,-. Kom fram í bréfinu að kominn væri á verksamningur skv. ákvæðum ÍST 30.

Með bréfi 15. ágúst 2005 kærði kærandi ákvörðun kærða og gerði m.a. kröfu um stöðvun samningsgerðar. Kærði kom að sínum sjónarmiðum við stöðvunarkröfu kæranda með bréfi, dags. 19. ágúst sl. Kærunefnd hafnaði stöðvunarkröfu kæranda í ákvörðun sinni 23. ágúst sl. Sagði þar meðal annars:

Í málinu liggur fyrir að kærði hefur tilkynnt með bréfi dagsettu 10. ágúst sl. að ákveðið hafi verið að ganga til samninga við ID Electronics ehf. á grundvelli tiltekins frávikstilboðs félagsins. Kærunefnd útboðsmála getur ekki gripið inn í þá samningsgerð. Þegar að þessu virtu verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

Kærði kom sínum sjónarmiðum á framfæri vegna efnisþátta málsins með bréfi, dags. 25. ágúst 2005. Kærandi kom sínum sjónarmiðum gegn bréfi kærða á framfæri með bréfi, dags. 5. september 2005. Kærandi óskaði eftir öllum gögnum sem kærði lagði fram í málinu. Kærunefnd útboðsmála bar þá beiðni undir kærða sem stóð ekki í vegi fyrir afhendingu gagnanna. Með bréfi, dags. 12. október 2005, kom kærandi á framfæri sjónarmiðum sínum á grundvelli allra gagna málsins. Með bréfi kærunefndar útboðsmála 24. október 2005 var kærða gefinn kostur á að tjá sig um bréf kæranda frá 12. október 2005. Auk þess var af hálfu kærunefndar sérstaklega óskað eftir afstöðu kærða til þess með hvaða hætti reynsla og geta bjóðenda hefði þýðingu við mat á hagkvæmni tilboðs í hinu kærða útboði. Kærði svaraði með bréf 11. nóvember 2005. Kærandi kom að sínum sjónarmiðum í bréfi 24. nóvember 2005.

II.

Kærandi byggir á því að útboð kærða falli undir lög nr. 94/2001 um opinber innkaup. Kærði uppfylli skilyrði 3. gr. laganna til að teljast opinber aðili. Kærði sé í eigu íslenska ríkisins og lúti endanlega valdi eiganda síns.

Kærandi byggir á því að tilboð hans hafi verið hagstæðast eins og sjá megi af fundargerð opnunarfundar. Kærandi vísar til 26. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 en þar sé áréttuð sú grunnregla að forsendur fyrir vali tilboðs skuli koma fram í útboðsgögnum, sbr. einnig 23. gr. sömu laga. Þá segi í ákvæðinu að tilgreina skuli forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Regla 26. gr. skipti sköpum við að tryggja gegnsæi við opinber innkaup með því að bjóðendur eigi að virtum útboðsgögnum að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og eigi að geta hagað boðum sínum í samræmi við það. Ef engar forsendur fyrir vali tilboðs séu tilgreindar í útboðsgögnum verði litið svo á að tilboð sé valið á grundvelli verðs.

Kærandi byggir á því að kærði hafi ekki enn rökstutt höfnun á tilboði kæranda. Verði kærði að bera hallann af því og verði þegar af þeirri ástæðu að taka kröfur kæranda til greina.

Kærandi byggir á því að hann hafi boðið lægra í hinu kærða útboði heldur en ID Electronic.

Í skýrslu Rafhönnunar sé ranglega fullyrt að búnaður frá Klots Digital, sem kærandi hafi boðið, uppfylli ekki NFPA 72 staðal. Kærandi leggi fram staðfestingar um hið gagnstæða.

Kærandi kveðst ekki hafa notað Cobranet tengingu fyrir hljóðflutning í tilboði sínu heldur annan sambærilegan búnað sem hafi verið leyfilegt samkvæmt útboðsgögnum.

Kærandi fullyrðir að starfsmenn hans og framleiðanda hafi næga þekkingu. Framleiðandinn hafi framleitt hljóðkerfi í meira en 15 ár og starfsmenn hafi um 30 ára reynslu við uppsetningu og þjónustu stórra hljóðkerfa.

Bent sé á að hljóðkerfi sem ID Electronic hafi boðið fram í tilboði sínu sé eina hljóðkerfið sem viðurkennt sé af eldvarnareftirlitinu á Keflavíkurflugvelli. Eina ástæðan fyrir því sé að slíkt hljóðkerfi sé núna í notkun á flugvellinum og því eina hljóðkerfið sem tekið hafi verið út af eldvarnareftirlitinu á flugvellinum.

III.

Kærði bendir á að þegar hafi verið tekið einu tilboði í umræddu útboði. Það tilboð hafi verið langhagstæðast. Þá hafi tilboð kæranda ekki staðist þær kröfur sem gerðar hafi verið í útboðsgögnum.

Rangt sé að kærði falli undir 3. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Hið rétta sé að ákvæði 6. gr. laganna taki til kærða, sbr. reglugerð nr. 705/2001, en með henni hafi ákvæði Evróputilskipunar um veitu- og samgöngufyrirtæki, sem kærði teljist vera, verið leidd í landsrétt.

Kærði vísar til skýrslu Rafhönnunar varðandi spurningar kærunefndar útboðsmála um það með hvaða hætti reynsla og geta bjóðenda geti haft þýðingu við mat á hagkvæmni tilboðs í hinu kærða útboði.

IV.

Kærði byggir á því í málinu að 6. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 nái til félagsins. Þar kemur fram að ákvæði XIII. kafla laganna, um kærunefnd útboðsmála, og XIV. kafla laganna, um gildi samninga og skaðabætur, gildi um innkaup þeirra aðila sem falla undir tilskipun nr. 93/38/EBE um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, eins og hún hefur verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið. Að öðru leyti taki lögin ekki til innkaupa þessara aðila. Sett hefur verið reglugerð nr. 705/2001 til að innleiða tilskipunina í landsrétt. Í 2. gr. tilskipunarinnar er fjallað um þá starfsemi sem hún nær til. Algjörlega sambærilegt ákvæði er í 4. gr. reglugerðar nr. 705/2001. Kemur þar fram í 1. mgr. að hún nái til þeirra opinberu aðila sem hafa með höndum einhverja af eftirfarandi starfsemi: A. Að leggja til og reka föst veitukerfi sem ætluð eru til að veita almenningi þjónustu í tengslum við öflun, flutning eða dreifingu á drykkjarvatni, raforku eða gasi eða hita, eða að útvega til slíkra kerfa drykkjarvatn, raforku, gas eða hita. B. Hagnýtingu landsvæðis í þeim tilgangi, að leita að eða nema eldsneyti, að leggja til flugstöðvar, hafnir við sjó eða vötn eða aðra stöðvaaðstöðu fyrir flutningafyrirtæki sem annast flutninga í lofti, á sjó eða skipagengum vatnaleiðum. C. Rekstur samgöngukerfis til að þjóna almenningi með járnbrautum, sjálfvirkum kerfum, sporvögnum, rafknúnum strætisvögnum, fólkslutningabifreiðum eða togbrautum. D. Að leggja til eða reka almennt fjarskiptakerfi eða veita almenna fjarskiptaþjónustu. Í 4. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar kemur fram að íslenskir aðilar sem skráðir séu í I. til X. viðauka tilskipunarinnar teljist uppfylla skilyrði ákvæðis 4. gr. reglugerðarinnar. Það er einkum framangreindur b-liður sem kemur til skoðunar við mat á því hvort kærði falli undir tilgreinda tilskipun og þar með reglugerð nr. 705/2001, þar sem segir að regluverkið gildi þegar viðkomandi opinber aðili hagnýtir landsvæði í þeim tilgangi m.a. að leggja til flugstöðvar. Í 25. gr. reglugerðar nr. 705/2001 er vísað til þess að reglugerðin sé sett til innleiðingar á tilskipun nr. 93/38/EBE, sbr. síðari breytingar, eins og hún hefur verið tekin upp í XVI. viðauka EES-samningsins. Í XVI. Viðauka, og þar með I. til X. viðauka áðurnefndar tilskipunar nr. 93/39/EBE, er kærða ekki getið sem þess aðila sem leggur til flugstöðvar, heldur einvörðungu Flugmálastjórnar. Verði því ekki séð að reglugerð nr. 705/2001 eigi við um kærða. Verður því farið með mál þetta á grundvelli laga um opinber innkaup nr. 94/2001.

Kærandi gerir í máli þessu kröfur í fjórum liðum. Í fyrsta lagi er krafist „að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ákvörðun kærða að taka tilboði ID Electronic í útboðinu sé felld úr gildi eða að henni skuli breytt." Fyrir liggur í málinu að með bréfi kærða til ID Electronics, dags. 10. ágúst 2005, komst á samningur milli kærða og ID Electronics. Er ekki um það deilt í málinu. Var stöðvunarkröfu kæranda hafnað með hliðsjón af því. Samkvæmt 83. gr. laga um opinber innkaup verður samningur hvorki felldur úr gildi né honum breytt eftir að hann hefur verið gerður. Gildir einu samkvæmt ákvæðinu þó ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Með vísan til þessa ákvæðis verður fyrsta tölulið kröfu kæranda hafnað.

Af sömu ástæðu verður að hafna þeirri varakröfu kæranda að kærða verði gert „að bjóða útboð 4990-01, Endurnýjun hljóðkerfis, út að nýju án tafar."

Kærandi gerir kröfu um að kærunefnd útboðsmála gefi álit á hugsanlegri skaðabótaábyrgð kærða gagnvart kæranda. Samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda, en nefndin tjáir sig ekki um fjárhæð skaðabóta.

Í ákvæði 0.0.7 útboðsgagna, sem bar heitið Meðferð og mat á tilboðum, kom fram að hæfi bjóðenda yrði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir senda inn með tilboðum sínum, svo og annarra þeirra upplýsinga sem þeir kynnu að vera beðnir um. Þá kom fram að við mat á tilboðum yrði verð haft til hliðsjónar að 50% leyti, tæknilegir eiginleikar að 40% og reynsla og geta að 10%. Kærði var sérstaklega inntur eftir því, með bréfi kærunefndar útboðsmála, dags. 24. október 2005, með hvaða hætti reynsla og geta bjóðenda gæti haft þýðingu við mat á hagkvæmni tilboðs í hinu kærða útboði. Kærði vísaði í svörum sínum til skýrslu Rafhönnunar, dags. 11. nóvember 2005.

Kærði hefur heimild samkvæmt VI. kafla laga um opinber innkaup til að gera kröfur um hæfi bjóðenda. Þannig getur hann áskilið að fjárhagsstaða hvers bjóðanda sé það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Með sama hætti getur hann gert kröfur um tæknilega getu bjóðenda. Í því skyni að staðreyna getu bjóðenda að þessu leyti getur kærði óskað eftir gögnum frá bjóðendum.

Í VIII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup er fjallað um val á tilboðum. Við val á bjóðanda skal samkvæmt 50. gr. laganna gengið út frá hagkvæmasta tilboði sem er það boð sem lægst er að fjárhæð eða það boð sem fullnægir þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafa verið fram í útboðsgögnum. Um forsendur í útboðsgögnum er kveðið á um í 26. gr. laganna þar sem segir að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Í forsendum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti, sbr. 1. mgr. ákvæðisins.

Þau atriði sem tilgreind eru í VI. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, lúta að hæfi bjóðenda en ekki hagkvæmni tilboða þeirra. Verða þau atriði því almennt ekki lögð til grundvallar við mat á hagkvæmni tilboða. Í hinu kærða útboði kom fram að verð bjóðenda gilti 50% á móti 40% sem vörðuðu tæknilega eiginleika og gæði. Þá vó reynsla og geta 10%. Það er álit kærunefndar útboðsmála, að önnur atriði en verð, sem tilgreind voru í ákvæði 0.0.7 útboðsgagnanna, lúti einkum og sér í lagi að hæfi bjóðenda í skilningi VI. kafla laga um opinber innkaup en ekki hagkvæmni tilboða þeirra. Kærða er svo sem að framan greinir veitt heimild að lögum til að setja ákveðin skilyrði um hæfi bjóðenda og kanna það með hlutlægum hætti. Hins vegar verða þessir þættir ekki metnir á grundvelli hagkvæmni í hinu kærða útboði. Er það því afstaða kærunefndar útboðsmála að kærði hafi brotið í bága við lög um opinber innkaup. Tekið skal fram að kærandi virðist ekki hafa byggt á þessu atriði í málatilbúnaði sínum. Á hinn bóginn leiðir af rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, sem gildir um kærunefnd útboðsmála, sbr. 5. mgr. 79. gr., að nefndin er ekki bundin af sjónarmiðum sem færð eru fram af aðilum málsins. Þá er bent á að kærða var gefinn kostur á að tjá sig um þetta atriði í bréfi nefndarinnar, dags. 24. október 2005.

Kemur þá til skoðunar hvort kærði sé í máli þessu skaðabótaskyldur að mati kærunefndar útboðsmála. Samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga um opinber innkaup er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögum þessum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir bjóðanda. Ákvæðið áskilur að bjóðandi þurfi einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Fyrir liggur að kærði hefur tekið tilboði að fjárhæð kr. 19.897.530,-. Kærandi skilaði inn tveimur tilboðum í hinu kærða útboði, annað að fjárhæð kr. 32.076.326,- en hitt að fjárhæð kr. 29.991.701,-. Svo sem að framan greinir voru forsvaranlegar forsendur fyrir vali tilboða aðeins verðþátturinn sem vó 50% á móti öðrum forsendum sem að mati kærunefndar gátu ekki verið grundvöllur undir mat á hagkvæmni tilboða. Ekki er loku fyrir það skotið að forsvaranlegar forsendur fyrir vali tilboðs hefðu leitt til þess að tilboð kæranda yrði hagstæðara en það tilboð sem valið var. Er þá m.a. litið til þess að í frávikstilboði ID Electronics, sem tekið var af kærða, var ekki tekið tillit til allra þátta sem óskað var eftir af hálfu kærða. Til að mynda vantaði í tilboð þeirra tvo magnara. Samkvæmt skýrslu Rafhönnunar þá hækkar tilboð ID Electronics upp í kr. 30.773.882,- þegar mögnurunum tveimur er bætt við. Með hliðsjón af því og að teknu tilliti til þeirra vægu sönnunarkrafna, sem felast í ákvæði 1. mgr. 84. gr. laga um opinber innkaup er það álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda. Kærunefndin tjáir sig á hinn bóginn ekki um fjárhæð skaðabóta, sbr. 2. mgr. 81. gr. laganna.

Kærandi gerir í fjórða lagi kröfu um kostnað við að hafa kæruna uppi. Kærunefnd útboðsmála hefur heimild samkvæmt 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 til að ákveða að sá sem kæra beinist gegn greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu er fallist á kröfu kæranda. Kærandi hefur ekki upplýst um hver kostnaður hans af málinu er. Að öllu virtu er hann hæfilega metinn kr. 80.000,-. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Pfaff – Borgarljósa hf., um að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ákvörðun kærða að taka tilboði ID Electron sé felld úr gildi eða að henni skuli breytt er hafnað.

Varakröfu kæranda um að kærða verði „gert að bjóða útboð 4990-01, Endurnýjun hljóðkerfis, út að nýju án tafar" er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

Kærði greiði kæranda kr. 80.000,- í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 9. desember 2005

Páll Sigurðsson

Augur Finnbogadóttir

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 9. desember 2005.