Mál nr. 33/2005. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. október 2005

í máli nr. 33/2005:

Ólafur Gíslason & Co. hf..

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 5. október 2005 kærir Ólafur Gíslason & Co. hf. þá ákvörðun Ríkiskaupa að taka tilboði Múlatinds ehf. í útboð Ríkskaupa nr. 13790. auðkennt sem ,,Sjúkrabifreiðar fyrir Rauða kross Íslands".

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi um stundarsakir samningsgerð á grundvelli hinnar kærða ákvörðunar, sbr. 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001. Þá krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt fyrir kærða að leiðrétta mistök sín, endurmeta og samþykkja tilboð kæranda. Til vara er gerð krafa um að lagt verði fyrir kaupanda að bjóða innkaupin út að nýju og jafnræðissjónarmiða gætt að breyttum útboðsskilmálum.

Kærði krefst þess að á þessu stigi að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíða hins vegar endanlegs úrskurðar.

I.

Í júlí 2005 óskaði kærði fyrir hönd Rauða kross Íslands eftir tilboðum í átta nýjar sjúkrabifreiðar, með innréttingum og rafmagnsbúnaði, skráðum í ökutækjaskrá og tilbúnum til notkunar. Um var að ræða opið útboð sem auglýst var á Evrópska efnahagssvæðinu. Opnunartími tilboða átti samkvæmt útboðsgögnum að vera hinn 23. ágúst 2005, en vegna breyttra útboðsgagna var opnunartíma frestað til 30. ágúst 2005. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá fimm bjóðendum og var þar á meðal tilboð á kæranda sem bifreiðategundin Demers Ford Econoline var boðin. Samkvæmt fyrirliggjandi tilboðsblaði undirrituðu af kæranda var boðið einingarverð kr. 5.952.581 og nam heildartilboðsfjárhæð kr. 47.620.651. Viðmiðunargjaldmiðill var tilgreindur sem bandaríkjadalur. Þá var skrifað inn á tilboðsblaðið að veittur sé 3% afsláttur verði gengi það sama út afgreiðslutímann. Í fundargerð opnunarfundar er einingarverð kæranda tilgreint sem kr. 5.952.581, en ekki getið um framangreindan afslátt. Með tölvupósti hinn 20. september 2005 tilkynnti kærði kæranda að ákveðið hefði verið að taka hagkvæmasta tilboði í útboðið sem væri tilboð Múlatinds ehf. með Mercedes Benz Sprinter 316 CDE 4x4 að upphæð kr. 5.784.640. Kærandi óskaði í samræmi við lið 1.2.4 í útboðsgögnum eftir upplýsingum um hvort eitthvað hefði verið athugavert við þau tvö tilboð sem hann hefði lagt fram og hvort þau hefðu ekki verið fullgild. Með tölvupósti kærða til kæranda, dags. 27. september 2005, lýsti kærði því yfir að tilboðin hefðu einungis verið gild, en ekki fullgild. Vísað er til þess að tilboðunum hafi fylgt viðbótartilboð með fyrirvara um að ef gengi íslensku krónunnar yrði óbreytt út afgreiðslutímann yrði gefinn 3% afsláttur af tilboðsverðum. Þessi tilboð hafi verið metin sem frávikstilboð sem ekki væru gild, þar sem frávikstilboð hafi ekki verið heimiluð, sbr. lið 1.1.7 í útboðslýsingu.

II.

Kærandi vísar til þess að það sé raunalegt til þess að vita að þeir starfsmenn sem eigi að meta gildi framkominna tilboða og leggja á þau efnislegt mat, jafnframt því að meta getu og hæfi bjóðenda, skuli ekki einu sinni vita hver sé lögboðin skilgreining á frávikstilboðum áður en þeir kveði upp dóma um gildi tilboða. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 94/2001 sé frávikstilboð skýrt sem tilboð sem leysi þarfir kaupandans á annan hátt en gert sé ráð fyrir í tæknilegri lýsingu útboðsgagna og uppfylli jafnframt lágmarkskröfur þeirra. Hafi ekki að mati kæranda verið um frávikstilboð að ræða. Hann telji hins vegar að með verðtryggingarákvæðum útboðsskilmála sé ekki gætt jafnræðis milli þeirra sem bjóði fyrir erlenda framleiðendur og þeirra sem bjóði fyrir innlend fyrirtæki, þar sem aðeins 60% tilboðsverðs skuli háð gengisbreytingum. Þýði það í raun að ef gengi íslensku krónunnar lækki á afgreiðslutímanum gagnvart viðmiðunargjaldmiðli erlends bjóðanda séu 40% kaupverðsins ekki tryggð fyrir slíkri breytingu. Hafi kærandi því orðið að tryggja sig fyrir slíkri hugsanlegri gengisbreytingu, en á þeirri forsendu að gengi íslenskrar krónu breytist ekki til lækkunar gagnvart bandaríkjadal á samningstímanum hafi hann veitt 3% afslátt frá grunnverðinu. Hafi það verið óafturkræfur hluti tilboðs hans, en ekki skilyrtur að öðru leyti eða nýtt tilboð og fráleitt væri að telja þetta frávikstilboð eins og kærði haldi fram. Haldi gengi íslenskrar krónu hins vegar áfram að styrkjast gagnvart bandaríkjadal á samningstímanum lækki verðið auk 3% afsláttarins um það sem nemi gengisstyrkingunni að því er taki til 60% af samningsverðinu. Myndi 3% afslátturinn hins vegar eyðast hlutfallslega við allt að 8% gengislækkun á samningstíma.

Samkvæmt framansögðu feli tilboð kæranda í sér einingarverð, sem sé kr. 10.636 lægra en tilboð Múlatinds ehf. Einingarverð tilboðs Múlatinds ehf. hljóði upp á kr. 5.784.640, en einingarverð tilboðs kæranda kr. 5.952.581 að frádregnum 3%, þ.e. að frádregnum kr. 178.577. Nemi einingarverð tilboðs kæranda því kr. 5.774.004 sem sé kr. 10.636 lægra en tilboð Múlatinds ehf. Sé kæranda þegar af þessari ástæðu nauðsynlegt að skjóta ákvörðun kærða til kærunefndar útboðsmála til ógildingar.

Hafi kærandi og raunar aðrir bjóðendur í þeim útboðum sem kærði hafi gert fyrir hönd Rauða kross Íslands undanfarin ár því miður ástæðu til að ætla að hvorki hafi við mat tilboða eða samningsgerð verið gætt þeirra grundvallarmarkmiða sem kveðið sé á um í 1. gr. laga nr. 94/2001 um jafnræði bjóðenda og að stuðlað skuli að virkri samkeppni ellegar hagkvæmni í opinberum rekstri. Þá hafi kaupandi ekki heldur farið að þeim skilmálum, sem útboðsgögn kveði á um, þrátt fyrir bersýnilegar og sannanlegar vanefndir bjóðanda sem valinn hafi verið. Jafnframt hafi kærandi ríkar ástæður til þess að ætla að kærði hafi ekki, hvorki nú né undanfarin tvenn skipti þar sem útboð hafi varðað sjúkrabifreiðar, gætt lögboðinnar eftirlits- og könnunarskyldu eða lagt raunhæft mat á fjárhagslega og tæknilega stöðu og getu samkvæmt 30. og 31. gr. laga nr. 94/2001, þannig að tryggt hafi verið að sá bjóðandi sem valinn var hafi getað staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt útboðsskilmálum.

Þegar nú sé gerður samanburður á útboðslýsingum þess útboðs sem mál þetta varði og þeirra tveggja útboða þar á undan læðist óneitanlega sá grunur að manni að kaupandi hafi lagt sig í líma við að gera útboðsskilmála svo úr garði að bersýnilega sé til þess ætlast að innlendu tilboði verði tekið án tillits til jafnræðisreglu 1. gr. laga nr. 94/2001, virkrar samkeppni eða hagkvæmni í opinberum rekstri. Þótt kærandi vilji ekki ætla að tilgangurinn hafi beinlínis verið sá að beina kaupunum norður í Ólafsfjörð vísar hann til þess að það hafi verið gert með ákvörðunum í útboðunum árin 2003 og 2004, þrátt fyrir að þá hafi verið bersýnilegt að tilboð seljanda væri miklu lægra en svaraði fyrirsjáanlegum kostnaði hans við smíðina, að tæknileg geta hans hafi einnig verið mikið minni en vonlegt væri, að hann gæti ekki staðið við afhendingar á réttum tíma og hefði samkvæmt ákvæðum útboðskilmála átt að greiða févíti sem nam 12% af tilboðsverði allra bíla, sem hann framleiddi samkvæmt útboðsgögnum, auk þess sem hann hafi vegna lélegrar fjárhagsstöðu enga möguleika haft til að tryggja efndir samningsins nema vegna framlaga opinberra sjóða.

Kærandi gerir ráð fyrir að kærði mótmæli því að framkvæmd umræddra útboða og fullnusta samninga árin 2003 og 2004 eigi að vera hér til umfjöllunar, enda kærufrestur löngu liðinn. Kærandi telur slík mótmæli hins vegar ekki eiga við. Vísar hann til þess að Sigurjón Magnússon, framkvæmdastjóri og fyrirsvarsmaður MT bíla ehf. hafi fyrir hönd fyrirtækisins gert tilboð í útboðin árin 2003 og 2004. Bæði árin hafi tilboð fyrirtækisins verið langt undir fyrirsjáanlegu mögulegu framleiðslukostnaðarverði bílanna. Megi því segja að um raunverulegt undirboð hafi verið að ræða, sem kærði hafi átt að sjá og hafna ef vilji hafi verið til þess að hafa markmið 1. gr. laga nr. 94/2001 að leiðarljósi. Hafi það ekki verið gert þrátt fyrir 71. gr. laganna. Samkvæmt ársreikningi MT bíla ehf. hafi rekstrartap fyrirtækisins árið 2003 numið liðlega kr. 9.400.000, en reikningurinn sýni aðild Byggðasjóðs og Nýsköpunarsjóðs að fyrirtækinu. Sýni tapreksturinn í raun að framleiðsluverð bílanna þriggja hafi verið allt að kr. 9.400.000 hærri en tilboðsverðið og styðji því tilgátuna um undirboð. Þrátt fyrir tapreksturinn árið 2003 hafi sami fyrirsvarsmaður MT bíla ehf. gert tilboð í sambærilega bifreið í útboðinu árið 2004. Hafi kærði tekið því tilboði, enda hafi það verið kr. 18.450 lægra en tilboð kæranda. Hins vegar hafi þetta tilboð verið kr. 357.175 lægra en tilboð sama aðila árið áður, þegar tapið vegna framleiðslunnar hafi numið sem svaraði kr. 3.130.000 á hvert eintak bílanna þriggja. Sé óskiljanlegt að kærði hafi ekki séð að um undirboð væri að ræða sem stofnuninni hafi borið að forðast auk þess sem fjárhagsleg staða og tæknileg geta hafi fyrirsjáanlega og bersýnilega ekki verið til staðar og því ekki tryggt að bjóðandi gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Hafi það enda komið í ljós að afhendingardráttur varð svo mikill af hálfu MT bíla á öllum bifreiðum vegna útboðsins árið 2004 að það hefði líklega átt að leiða til févítis samkvæmt útboðsskilmálum. Auk þess hefði einingarverð einstakra bifreiða átt að lækka vegna þeirra breytinga sem orðið hefðu á samningstímanum til hækkunar á gengi íslensku krónunnar gagnvart viðmiðunargjaldmiðli samkvæmt samningnum, frá því að tilboði var tekið eða samningur gerður og til afhendingardags hverrar bifreiðar.

Kærandi vísar til þess að í fundargerð frá opnunarfundi tilboða, dags. 30. ágúst 2005, komi fram að MT bílar ehf. hafi gert tilboð um tvær tegundir bifreiða. Hafi kærða mátt vera fullljóst að verulega hefði skort á að fyrirtækið hefði staðið við samningsskyldur sínar vegna sambærilegs útboðs árið áður. Hafi kærða því beinlínis borið skylda samkvæmt 30. og 31. gr. laga nr. 94/2001 til að rannsaka sérstaklega fjárhagslega og tæknilega stöðu, hæfi og getu fyrirtækisins í því skyni að sannreyna hvort tryggt væri að fyrirtækið gæti staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt tilboðinu. Þetta hafi fyrirtækið átt að gera m.a. ,,með vottorðum um efndir samninga síðastliðin þrjú ár. Í vottorðum skulu koma fram upphæðir samninga, dagsetningar og yfirlýsing um að samningurinn hafi verið efndur með fullnægjandi hætti". Kærandi spyr hver hefði svo sem átt að gefa slíkt vottorð og tekur fram að kaupandi hafi auðvitað átt að gera það. En hann hafi auðvitað ekki lagt fram slík vottorð þar sem hann hefði þá verið kominn út á hálan ís. Gagnrýni kæranda í kærumáli vegna útboðsins árið 2004 og fullyrðingum hans um að afhendingardráttur MT bíla ehf. vegna útboðsins árið 2003 hafi átt að leiða til févítis, hafi kærði svarað með því að Rauði krossinn hafi verið afar ánægður með kaupin. Vegna fullyrðinga um tafirnar hafi kærði sérstaklega tekið fram að samningsaðilar hafi gert ,,smávægilegar breytingar á samningi sínu, sbr. heimild í 1.2.9 í útboðsgögnum varðandi innréttingasmíði, að beiðni kaupanda, er leiddi til smávægilegrar lengingar á afhendingarfresti og þar af leiðandi afhendingarseinkunar, sem hafði ekki áhrif á skuldbindingar kaupanda til sjúkraflutninga. Jafnframt sættist seljandi á að falla frá rétti sínum s.k.v. verðbreytingarákvæða (sic) samnings til að hækka verð um u.þ.b. 8% vegna gengislækkunar íslensku krónunnar gagnvart EUR".

Sannleiksgildi þessarar yfirlýsingar hafi verið og sé dregið í efa, enda hafi þá þegar verið ljóst að verðhækkunin vegna gengisbreytinga hafi aldrei getað átt að vera 8% af kaupverði, því gengisbreytingin sem orðið hafi þegar fyrsti bílinn hafi verið afhentur hafi einungis verið 7,15%, en eftir það hafi krónan styrkst og lækkunin þá aðeins numið 4,5% þegar annar bílinn hafi verið afhentur en 4% þegar seljandi hafi ætlað að afhenda þriðja bílinn hinn 15. mars 2004. Hafi þess vegna þá þegar verið skorað á kærða að leggja fram hinn skriflega samning sem aðilum hafi borið að gera vegna framangreindra frávika samkvæmt útboðsskilmálum. Hafi þeirri áskorun ekki verið sinnt. Sé þess vegna á ný og að sérstaklega gefnu tilefni skorað á kærða að leggja fram alla þá samninga sem kaupandi kunni að hafa gert við MT bíla ehf. og varði breytingar eða frávik frá þeim skilmálum sem útboðsgögn vegna útboðanna árin 2003 og 2004 hafi kveðið á um. Jafnframt er skorað á kærða að tilgreina nákvæmlega hvaða févítisgreiðslur kaupandi hafi fengið greiddar eða hafi verið færðar honum til tekna við endanlegt uppgjör við MT bíla ehf. vegna samninga samkvæmt útboðunum. Ennfremur er skorað á kærða að leggja fram sönnunargögn fyrir útreikningum á endanlegu einingarverði hverrar bifreiðar á afhendingardegi hennar að teknu tilliti til þeirra gengisbreytinga er á samningstímanum urðu. Sé þessi krafa gerð með sérstakri vísan til ákvæða upplýsingalaga nr. 50/1996, sbr. 2. mgr. 1. gr. , 3. gr. og niðurlagsákvæði 3. tl. 1. mgr. 4. gr. laganna. Sé krafan ekki eingöngu borin fram til að færa sönnur á fjárhagslega stöðu MT bíla eða fjárhagslega og tæknilega getu og hæfi til að tryggja að staðið verði við tilboð, heldur til þess að gefa kærða og kaupanda kost á að eyða grunsemdum um að þeir hafi stuðlað að því eða látið það viðgangast að beinlínis og augljóslega væri vikið frá opinberlega auglýstum skilmálum og skýrum lagafyrirmælum um framkvæmd útboðs og samninga reista á því, vísvitandi í þeim tilgangi að halda leyndum mistökum kærða við framkvæmd útboðsins og við mat á tilboðum, hæfi og getu einstakra bjóðenda og sérstaka ívilnun kaupanda við einn bjóðanda. Verði þessari áskorun ekki sinnt telur kærandi að kærunefnd útboðsmála beri að skoða það sem viðurkenningu kærða og kaupanda á mistökum þeirra og brotum.

Kærandi telur það óneitanlega vekja athygli að Sigurjón Magnússon, sem hafi áður sem framkvæmdastjóri MT bíla ehf. gert tilboð í útboðin árin 2003 og 2004, geri nú tilboð í nafni Múlatinds ehf. sem framkvæmdastjóri þess. Hafi kærði ákveðið að taka þessu tilboði þótt það hafi ekki verið það lægsta. Hafi það eiginlega vakið jafnmikla athygli síðastliðið ár að tilboði hans vegna MT bíla ehf. skuli hafa verið tekið, þrátt fyrir að bersýnilega hafi verið um undirboð að ræða og fjárhagsleg afkoma fyrirtækisins á árunum 2000-2003 sýnt rekstrartap þess, sem fjármagnað hafi verið með framlögum úr opinberum sjóðum. Þá hafi tæknileg geta ekki verið með þeim hætti að unnt hafi verið að standa við samninga samkvæmt útboðsskilmálum eins og síðar hafi komið í ljós. Liggi að vísu ekki fyrir upplýsingar um tap MT bíla ehf. vegna sjúkrabifreiðanna árið 2004, en um það hefði kærði átt að afla upplýsinga samkvæmt 30. og 31. gr. laga nr. 94/2001 við mat tilboðsgagna. Staðreynd sé að áður en MT bílar ehf. hafi efnt samning við kaupanda samkvæmt útboðinu 2004 hafi Sigurjón Magnússon hætt eða verið látinn hætta störfum hjá fyrirtækinu. Kærandi vísar til þess að glögglega megi sjá af samanburði tilboða samkvæmt 2. tl. og 10. tl. fundargerðar, dags. 30. ágúst 2005, að um sé að ræða sömu gerð eða útfærslu sjúkrabifreiða annars vegar frá MT bílum ehf. og hins vegar frá Múlatindi ehf. Ætla megi að verðtilboð MT bíla ehf. sé byggt á raunhæfu kostnaðarmati og reynslu fyrirtækisins af undirboðum á undanförnum árum. Sé tilboð MT bíla ehf. nú kr. 850.161 hærra fyrir hvern bíl en tilboð Múlatinds ehf. Kærandi spyr hvort hugsanlegt sé að tilboð MT bíla ehf. hefði verið sömu fjárhæðar og tilboð Múlatinds ehf. ef Sigurjón Magnússon færi enn með forræði MT bíla ehf.. Hafi tilboð Múlatinds ehf. átt að vekja tortryggni eins og á stóð og kalla á sérstaka rannsókn samkvæmt 30. og 31. gr. laga nr. 94/2001, en þá hefðu sannast grunsemdirnar um undirboð og að fyrirtækið hefði verið rekið með tapi þrjú ár í röð og að samtímis hefði neikvæð eiginfjárstaða þess orðið stöðugt verri. Jafnframt hefði komið í ljós að ekki sé til þess vitað að fyrirtækið hafi staðið í framleiðslu sjúkraflutningabíla, að fyrirtækið sé talið hafa starfstöð sína að Múlavegi 13 en eign þessi hafi verið til ítrekaðrar uppboðsmeðferðar undanfarin ár og að sú staða að því er best verði séð enn uppi. Hefðu þessi sannindi átt að vera kærða hvatning til þess að krefjast gagna um bætta eða lakari fjárhagsstöðu fyrirtækisins til þess að unnt væri að leggja raunhæft og hlutlægt mat á getu og hæfi bjóðandans og ganga úr skugga um hvort tryggt væri að hann gæti staðið við skuldbindingar gagnvart kaupanda.

Kærandi vísar til þess að hér að framan hafi verið greint frá því að kærðu hafi ítrekað og þrátt fyrir sannanlega vitneskju um að undirboð eins bjóðenda væru möguleg vegna fjárframlaga opinberra aðila ákveðið að taka tilboði hans. Hafi á sama hátt verið sýnt fram á að kaupandi hafi eftir að kaup hafi verið ákveðin, vikið í verulegum atriðum frá þeim skilmálum sem settir hafi verið í útboðsgögnum til hagsbóta fyrir þennan sama seljanda. Hafi kaupandi haldið fram að hann hafi til málamynda að því er kæranda virðist óskað eftir smávægilegum breytingum innréttinga til að geta fellt niður févítisgreiðslur án þess að geta lagt fram nokkurn samning um slík frávík sem skylt hafi verið að gera samkvæmt útboðsskilmálum. Hafi kærði í samráði við kaupanda breytt útboðsskilmálum þess útboðs er mál þetta varði frá því sem hafi verið árið 2004, augljóslega til hagsbóta fyrir innlenda bjóðendur og þá sem fyrirsjáanlega eigi erfitt með að standa við afhendingartíma eftir útboðsskilmálum. Í fyrsta lagi er vísað til þess að 60% af kaupverði sé líkt og árið 2004 gengistryggt. Fyrir erlendan aðila eða umboðsfyrirtæki hans séu 40% þannig óverðtryggð. Í öðru lagi hafi févítisbætur verið lækkaður úr 0,2% fyrir hvern almanaksdag sem afhending dragist umfram umsaminn skiladag í 0,1%. Sé hér bersýnilega komið til móts við fyrirtæki, eins og það sem Sigurjón Magnússon hafi gert tilboð fyrir árin 2003 og 2004, þar sem meðaltal afhendingardráttar hafi farið fram úr 60 dögum og hafi átt að leiða til 12% lækkunar kaupverðsins, en á síðasta ári muni drátturinn að meðaltali hafa verið milli 60 og 120 daga. Í þriðja lagi er vísað til þess að til að fjármagna kaup undirvagna eða draga að öðru leyti úr rekstrarfjárþörf innlendra bjóðenda eða fjárframlögum opinberra sjóða til bjóðenda gefi kaupandi þeim nú kost á fyrirframgreiðslu á 25% heildarkaupverðs allra bifreiðanna. Sýni öll þessi atriði ótvírætt að jafnræðissjónarmiða laga nr. 94/2001 og stjórnsýslulaga hafi alls ekki verið gætt. Hafi fjárframlög opinberra stofnana gert ítrekuð undirboð sama bjóðanda möguleg og hafi kærði ákveðið ítrekað að taka þeim tilboðum, en kaupendur síðan vikið frá útboðsskilmálum í síðari skiptum við hann sem seljanda. Vegna stöðugs tapreksturs um árabil, sem fjármagnaður hafi verið með almannafé, hafi bjóðandi hvorki þurft að greiða tekju- né eignaskatt vegna starfsemi sinnar gagnstætt því sem kærandi og aðrir ábyrgir bjóðendur hafi þurft að gera. Auk brota á jafnræðisreglu hafi kærði og kaupandi beinlínis stuðlað að því að einn megintilgangur laga nr. 94/2001 um virka samkeppni hafi verið virtur að vettugi og jafnframt meðalhófsregla stjórnsýslulaga. Verði að lokum að telja að það geti naumast talist til hagkvæmni þegar stofnun með starfsemi, sem sé rekin fyrir almannafé, geri kaup um tæki gagnvart verði, sem sé að vísu svipað því sem ábyrgir bjóðendur áskilji sér, en kjósi heldur að eiga kaup við aðila sem geti fyrirsjáanlega ekki með eðlilegum hætti hvorki fjárhagslega né tæknilega staðið við skuldbindingar samkvæmt tilboði sínu, nema til komi verulegur fjárstuðningur af almannafé auk þess sem kaupandi síðan afsali sér tilkalli til afsláttar af kaupverði og févítisgreiðslum sem ákveðnar hafi verið í útboði vegna afhendingardráttar. Hafi kærði og kaupandi ítrekað orðið uppvísir að þessu.

Sé það í sjálfu sér skiljanlegt að stjórnvöld og stofnanir sem inni af hendi starfsemi sem sé rekin fyrir almannafé vilji efla innlendan iðnað og beina viðskiptum að íslenskum fyrirtækjum, enda séu þau þá samkeppnishæf um tæknileg gæði og verð og standist framleiðsla þeirra þær kröfur sem alþjóðlegir gæða- og öryggisstaðlar hafi að geyma. Sé þessi viðleitni þeim mun skiljanlegri þar sem sú þróun hafi orðið undanfarin ár samfara mikilli hagsæld og almennri velmegun að vegur ýmissa innlendra framleiðslufyrirtækja í útflunings- og samkeppnisiðnaði hafi versnað og fjöldi fyrirtækja orðið að hætta starfsemi sinni. Sé það raunar eðlileg afleiðing aukins viðskiptafrelsis og virkrar samkeppni á jafnræðisgrundvelli, en hafi jafnframt leitt til aukinnar hagsældar og hagkvæmni, þ.á m. í opinberum rekstri.

Hafi það í sjálfu sér sýnt sig að unnt sé að smíða yfir sjúkrabíla í Ólafsfirði ef menn fái bara nægilegan tíma til þess, hafi nægilegt fjármagn til að standa undir framleiðslukostnaði og það skipti þá heldur engu máli hve mikill sá kostnaður sé og því ekki heldur hvað raunverulegt verð þurfi að vera. Að allri kaldhæðni slepptri sé ekki hægt að ætlast til þess að fyrirtæki, sem starfrækt sé í afskekktu sveitarfélagi norður við heimskaut og þurfi að kaupa öll aðföng til framleiðslunnar frá ýmsum löndum austan og vestan hafs í tiltölulega litlum og væntanlega dýrum einingum geti ásamt starfsmönnum teljandi á fingrum annarrar handar og í starfsstöð sem rekin hafi verið með tapi og sívaxandi neikvæðri eiginfjárstöðu, geti keppt við rótgróin erlend fyrirtæki með áratuga reynslu, hundruð velþjálfaðra starfsmanna í tæknilega fullkomnum starfsstöðvum, sem árlega framleiði hundruð sjúkrabifreiða með markaðssetningu í öllum heimsálfum. Væri verið að gera óraunhæfar og yfirnáttúrulegar kröfur, ef ætlast væri til þess að fyrirtækið í Ólafsfirði gæti staðist samkeppni við slíkt fyrirtæki, en það sé einfaldlega ekki í aðstöðu til þess tæknilega eða fjárhagslega.

Leggi Rauði krossinn svo ríka áherslu á kaup sjúkrabíla sem byggt sé yfir hérlendis, að það eigi ekki að vera því til fyrirstöðu að við kaupin sé farið á svig við grundvallartilgang laga nr. 94/2001 eða aðrar greinar ekki virtar við mat á tilboðum, hæfi og getu bjóðanda þannig að seljanda sem geti ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt útboðsskilmálum og samningi sé að lokum ívilnað með því að falla frá samningsbundnum rétti gagnvart honum virðist heiðarlegra að gera slíka samninga beint við seljanda án undangengins útboðs í stað þess að misnota kærða með sýndarútboðum til þess föllnum að rýra trúverðugleika hans.

Kærandi vísar til þess að lög um opinber innkaup hafi beinlínis verið sett í þeim tilgangi að efla hagkvæmni í opinberum rekstri. Kærði annist framkvæmd innkaupa ríkisstofnana og fyrirtækja samkvæmt lögunum. Sé ekki nokkur vafi á því að starfsemi kærða hafi leitt til verulegrar hagkvæmni í opinberum rekstri og njóti almenns traust þeirra er við stofnunina skipti. Byggist það traust á því að stofnunin hafi farið og eigi að fara svo að við framkvæmd útboða að í einu og öllu sé gætt ákvæða laganna um hlutlæga og samviskusamlega rannsókn og mat á hæfi og getu bjóðenda til að tryggja að þeir geti staðið við tilboð sín og skuldbindingar við kaupanda. Við það mat skuli tekið tillit til þess sem segi í 1. gr. laganna um að jafnræði aðila skuli tryggt, að stuðlað skuli að virkri samkeppni og að tilboð sem ákveðið hafi verið að taka sé til þess fallið að auka hagkvæmni í opinberum rekstri. Þegar stofnunin hafi hins vegar gert slík mistök með ákvörðun sinni og þeirri undanfarandi framkvæmd, tómlæti eða vanrækslu um lögboðið eftirlit og mat er leitt hafi til ákvörðunar sem fari þvert á tilgang laganna eins og sú ákvörðun sem hér sé kærð, beri að leiðrétta slíkt mistök án tafar. Sé ella óhjákvæmilegat að hún rýri það traust sem nauðsynlegt sé borið sé til stofnunar á borð við kærða.

III.

Kærði hefur í bráðabirgðagreinargerð dags. 10. október 2005 hafnað kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. Hann kveður tilboðin hafa verið opnuð hjá Ríkiskaupum þann 30. ágúst 2005 kl. 11:00. Niðurstða útboðsins hafi legið fyrir 20. september 2005 og hafi hún verið tilkynnt öllum bjóðendum samdægurs. Því til sönnunar leggur kærði fram afrit tölvupósts til Múlatinds ehf., dags. 20. september 2005. Jafnframt hafi fulltrúa kæranda verið tilkynnt um niðurstöðuna hinn sama dag. Hafi þá verið kominn á bindandi samningur sem ekki verði rift með vísan til 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

IV.

Kærandi hefur í máli þessu krafist stöðvunar samningsgerðar, sbr. heimildir kærunefndar útboðsmála samkvæmt 80. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Í 1. mgr. 54. gr. laganna kemur fram að tilboð skuli samþykkja skriflega innan gildistíma þess og er þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Þó skal gera sérstakan samning um kaup á vöru, þjónustu eða verki á grundvelli útboðsins þegar við á eða annar aðili óskar þess. Í 1. mgr. 83. gr. laganna kemur fram að eftir að samningur hefur verið gerður verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í 3. mgr. sömu greinar segir að um gildi samninga, sem stofnað er til samkvæmt lögunum, fari að öðru leyti eftir almennum reglum.

Í máli þessu liggur fyrir að Múlatindi var tilkynnt um að tilboði hans væri tekið 20. september 2005. Líta verður svo á að á því tímamarki hafi í reynd verið kominn á bindandi samningur milli kærða og umrædds fyrirtækis. Brestur kærunefnd útboðsmála því heimild til að verða við kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar á grundvelli hins kærða útboðs.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Ólafs Gíslasonar & Co. hf., um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs nr. 13790, auðkennt sem ,,Sjúkrabifreiðar fyrir Rauða kross Íslands" er hafnað.

Reykjavík, 12. október 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 12. október 2005.