Kærunefnd útboðsmála

F & S á Íslandi, SIA og Izoterms gegn Skagafjarðarveitum ehf.

3.6.2005

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. júní 2005

í máli nr. 12/2005:

F & S á Íslandi,

SIA

og

Izoterms

gegn

Skagafjarðarveitum ehf.

Með bréfi, dags. 3. apríl 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála 4. apríl s.á., kæra F & S á Íslandi, SIA og Izoterms, útboð Skagafjarðarveitna ehf., auðkennt sem „Efnisútboð 2005 Einangruð stál- og plaströr."

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu

Aðallega:

Að stöðvuð verði samningsgerð á grundvelli hins kærða útboðs.

Að ákvörðun kærða „verði felld úr gildi eins og við getur átt samkvæmt einingarlið NR. 1-2 og 3 á tilboðsblaði og í tilboði, að afhendingartími vöru seinki sem nemur töfum vegna málsmeðferðar þessarar hjá [kærunefnd útboðsmála] frá 15.03.2005 að telja."

Að kærendur fái úrskurðaða þóknun vegna verktafa og kostnaðar vegna kæru þessarar.

Til vara:

Að kærða verði gert með viðurkenningu og umsögn í úrskurði að greiða kærendum skaðabætur.

Tekin var afstaða til stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun hinn 6. apríl 2005. Með ákvörðuninni var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafnað.

I.

Með hinu kærða útboði var óskað eftir tilboðum í efni fyrir hitaveitu sem ætlunin er að leggja í Akrahrepp í Skagafirði og var útboðið fjórskipt. Kærandi fékk send útboðsgögn vegna hins kærða útboðs hinn 2. mars 2005. Opnunarfundur tilboða var hinn 15. mars 2005 og bárust tilboð frá fimm bjóðendum, þar á meðal tilboð og frávikstilboð frá kæranda í útboðshluta 1, 2 og 3. Starfsmaður Stoðar ehf. verkfræðistofu yfirfór tilboðin og kannað hvort ósamræmi væri á milli einingarverðs og tilsvarandi heildarverðs í samræmi við lið 1.6 í útboðsgögnum. Í athugasemdum við tilboðin, sem lagðar voru fram á fundi stjórnar kærða hinn 21. mars 2005, kemur meðal annars fram að í tilboðsskrá kæranda hafi aðeins verið gefið upp einingarverð frá verksmiðju í Lettlandi í evrum. Á sérstöku blaði hafi verið bætt við flutningskostnaði, tollum, virðisaukaskatti og fleiri liðum við hvern útboðshluta og upphæðin verið umreiknuð í íslenskar krónur. Hafi sú upphæð verið færð á tilboðsblað og lesin upp við opnun tilboða. Kæranda hafi verið bent á að tilboð hans stæðist ekki kröfur útboðsgagna og hafi hann þann 16. mars 2005 sent kærða skrá þar sem hægt var að nálgast einingarverðin í íslenskum krónum. Samkvæmt fundargerð frá fundi stjórnar Skagafjarðarveitna ehf. hinn 21. mars 2005 nam tilboð kæranda í útboðshluta 1, 2 og 3 samtals kr. 30.047.825 og var það lægsta tilboðið. Á fundinum var samþykkt að hafna tilboðum kæranda og MosFlowline þar sem þau uppfylltu ekki skilyrði um frágang tilboðs sem voru sett fram í útboðslýsingu. Tekin var ákvörðun um að taka tilboði frá Set ehf. í útboðshluta 1, 2 og 3, en tilboð fyrirtækisins nam samtals kr. 34.736.468. Kærandi fékk upplýsingar um að ákveðið hefði verið að hafna tilboðum hans í símtali við starfsmann kærða hinn 22. mars 2005. Með tölvupósti samdægurs fór kærandi fram á nákvæman og skriflegan rökstuðning fyrir ástæðu þess að ákveðið hefði verið að sniðganga tilboð hans og var sú beiðni ítrekuð með tölvupósti hinn 23. mars 2005 og jafnframt farið fram á afrit af fundargerð frá fundi kærða hinn 21. mars 2005. Með bréfi kæranda til Sets ehf., dags. 31. mars. 2005, kemur fram að ákveðið hafi verið að ganga til samninga við fyrirtækið. Samkvæmt upplýsingum frá kærða var rökstuðningur fyrir höfnun tilboða sendur kæranda hinn 6. apríl 2005 í ábyrgðarbréfi, en að sögn kæranda barst bréfið honum hinn 11. apríl 2005.

II.

Kærandi byggir kröfur sínar á því að tilboð hans hafi verið það lægsta sem barst í verkið, bæði fyrir og eftir leiðréttingu á tilboðsfjárhæðum. Kærandi mótmælir því að tilboð hans hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um frágang tilboðs og tekur fram að hann hafi gengið út frá því að verkið hefði verið boðið út á Evrópska efnahagssvæðinu í samræmi við lög nr. 94/2001, sbr. reglugerð nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sbr. reglugerð nr. 429/2004. Fram komi á tilboðsblaði kæranda að tilboðið sé samkvæmt EES útboðsskilmálum og sé uppsetning tilboðs hans og fylgigögn með sama hætti og tilboð sem áður hafi verið skilað til Ríkiskaupa án athugasemda. Kærði geri kröfu um að einingarverð séu færð í hvern lið tilboðsskrár í heilum krónum og að þau feli í sér allan kostnað við efni, vinnu, flutning, virðisaukaskatt, aðra skatta og skyldur. Kærandi byggir á því að hann hafi fullnægt þessum skilyrðum útboðsgagna að fullu og að á tilboðsblaði sé sýnt lokaverð allrar vöru í þremur útboðshlutum á afhendingarstað. Þá hafi tilboðsskrá jafnframt verið að fullu útfyllt. Í lið 1.6 í útboðsgögnum séu óljós ákvæði um meðferð á hugsanlega breyttum magntölum frá því sem uppgefið sé í tilboðsskrá. Bindi þetta bjóðanda til að bjóða einungis eitt fast flutningsverð fyrir alla vöruna og gera fyrirfram ráð fyrir allt að 20% magnbreytingu kærða, en hugsanleg magnbreyting geti bæði orðið til hækkunar eða lækkunar á rúmmetrafjölda vörunnar í flutningi. Af þessum sökum sé ekki hægt að tengja saman flutningskostnað og einingarverð vöru á óyggjandi hátt í einstökum liðum tilboðsskrár þar sem flutningskostnaðurinn sé fyrirfram fastur kostnaðarliður án tillits til magnbreytinga allt að 20%. Þessara ákvæða og reiknireglu gagnvart flutningskostnaði sé að fullu getið í tilboði og eigi gengisbreytingar að auki jafnt við um tilboð kæranda og annarra bjóðenda í útboði þessu. Kærandi mótmælir því að hann hafi ekki unnið út frá verðeiningu hverrar einingar fyrir sig í tilboði og tilboðsskrá til verðmyndunar magnbreytinga við lokauppgjör. Hvað varðar athugasemdir kærða um að tilboð kæranda hafi verið óeðlilega lágt vísar kærandi til þess að kærði hafi ekki gefið upp kostnaðaráætlun fyrir verkið. Kærandi hafi einfaldlega boðið betra verð en aðrir, en mismunur á hæsta og lægsta tilboði í þrjá af fjórum útboðshlutum hafi einungis numið 15%.

Kærandi vísar til þess að hann hafi sent kærða viðauka við tilboðsskrá hinn 16. mars 2005 og hafi hann haft að geyma reiknistuðul í rafrænu formi til að námunda einingarverð hvers liðs í tilboðsskrá svo sjá mætti verð hverrar einingar í heilum íslenskum krónum deilt með einingarfjölda, vara komin á afhendingarstað. Byggi reiknistuðullinn alfarið á verðtölum kæranda á tilboðsblaði og verðum í fundargerð kærða frá 15. mars 2005. Kærandi byggir á því að skjal þetta sé eitt og sér fullnægjandi til að ná fram að fullu tilgangi tilboðsskrár til skoðunar og frágangs verðbreytinga með magnbreytingu í huga við lokauppgjör. Geti tengingar einingarverða frá verksmiðju aldrei verið annað en hlutfall af heildarfjárhæð á tilboðsblaði kæranda. Því verði kærandi að mótmæla efasemdum kærða vegna verðmyndunar vöru á tilboðsblaði og tilboðsskrá til verðmyndunar lokaverða við lokauppgjör. Kærandi sé í raun tveir aðilar sem skipti á milli sín verðum ,,ex-factory" og lokaverðum, efni komið á afhendingarstað samkvæmt útboðsgögnum. Einingarverð standi ,,ex-factory" gagnvart magnbreytingum. Flutningaverð breytist ekki allt að 20% magnbreytingu. Aðflutningsgjöld, hafnargjöld og lögboðin gjöld og þar með talinn virðisaukaskattur breytist í réttu hlutfalli við magnbreytingu. Kærandi hafi farið algjörlega að lögum í uppsetningu sinni á tilboðsblaði, fylgiblaði tilboðs og tilboðsskrá.

Kærandi byggir á því að engar ástæður hafi verið fyrir höfnun á þeim tilboðum sem hann gerði. Kærði hafi staðfest að lægsta tilboð hafi borist frá kærendum, ekki hafi verið neinar tæknilegar ástæður fyrir höfnun og ekki verið bent á neina vankanta á verðmyndun til útreiknings lokaverðs vöru þegar hún væri komin á afhendingarstað. Ástæða fyrir höfnun á tilboði kæranda á stjórnarfundi kærða sé því með öllu óútskýrð. Kærandi vísar til þess að frávikstilboð sitt sé heildartilboð og hagstæðasta tilboð sem hafi borist í verkið. Hafi tilboðið eitt og sér átt að vera næg ástæða fyrir kærða til að taka tilboði frá kærendum eða í það minnsta að funda um málið með honum.

Kærandi kann ekki skýringu á því hvers vegna kærði telji að ,,Consultant" sé sleppt í verðmyndun vöru í aðaltilboði. Í fylgiblaði með tilboðsblaði komi skýrt fram undir liðnum ,,Total EUR" að ,,Consultant" sé inn í verðmyndun vöru á tilboðsblaði kærenda bæði í aðaltilboði og frávikstilboði. Hins vegar sé reikniskekkja í fylgiblaði kærenda undir liðnum ,,Rate", en hún raski ekki röð lægstbjóðenda í verkið og hafi ekki áhrif á frávikstilboð kæranda. Þeirri fullyrðingu kærða að kærandi hafi ekki getu eða þurfi að borga með tilboði sínu vegna umræddrar reikniskekkju er mótmælt. Arðsemiskrafa vöruframleiðenda í verkinu nemi 9.400,76 evrum og ,,Consultant" krafa aðila 21.013,74 evrum, þ.e. samtals 60.415 evrum, sem myndi samtals áhættusjóð sem nemi kr. 4.778.222 miðað við gengið 79,09 á tilboðsdegi. Reikniskekkjan nemi því aðeins kr. 1.668.625 að teknu tilliti til virðisaukaskatts og hafi engin áhrif á uppröðun bjóðenda í útboðinu, þó svo að hún sé leiðrétt samkvæmt heimildarákvæðum í útboðsgögnum en kærandi hafi ekki farið fram á slíka leiðréttingu.

Hvað varðar athugasemdir kærða um að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við lið 2.1 í útboðsgögnum vísar kærandi til þess að samkvæmt uppgefnum stöðlum og kröfu í útboðsgögnum sé ekki heimilt að hafa samsetningu á rörum innan við lokaða einangrunarkápu og hafi af þeim sökum verið boðin 12 metra rör í allt verkið. Kærandi hafi boðið 12 metra löng rör í öllum tilvikum og fjölgað rörunum og samsetningarstykkjum í tilboðsskrá til að ná uppgefinni heildarlengd. Fjöldi og verð fyrir aukatengi séu með í verðum á tilboðsblaði og séu því kærða að skaðlausu. Hér sé einungis um að ræða 1724 metra löng rör af alls 17.912 metra löngum rörum í útboðshluta 1 og sé vægi aukasamsetninga í uppsetningarvinnu á verkstað því nánast ekkert. Þá sé ekki tekið fram í útboðsgögnum að umrædd rör verði undantekningarlaust að vera 16 metrar.

Hvað varðar athugasemd kærða við liði 2.2.19, 2.2.24, 2.2.29 og 2.2.30 í tilboðsskrá vísar kærandi til þess að boðinn sé skrúflykill í stað skrúfaðs loks á krana. Miðist það við þá venju framleiðanda að krani sé staðsettur í brunni í jörðu og ekki aðgengilegur. Kærði hefði hins vegar getað fengið skrúfað lok á umræddan krana gefins hjá kæranda. Jafnframt gerir kærandi athugasemd við að verkið virðist ekki hafa verið boðið út á Evrópska efnahagssvæðinu.

III.

Kærði byggir á því að tilboði kæranda hafi verið hafnað þar sem það hafi ekki verið í samræmi við útboðslýsingu. Þannig hafi tilboð kæranda ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar séu í lið 1.5 í útboðslýsingu. Í tilboðsskrá sé eingöngu gefið upp einingarverð í evrum frá verksmiðju í Lettlandi en gerð hafi verið krafa um að einingarverð væri í heilum krónum og fæli í sér allan kostnað við efni, vinnu, flutning, virðisaukaskatt og aðra skatta og skyldur. Skýrt hafi verið tekið fram í lið 1.6 í útboðsgögnum að einingarverð sé bindandi. Á tilboðsblaði kæranda hafi eftirfarandi verið tekið fram: ,,Tilboð þetta miðast við EUR gengi Sparisjóðabanka Íslands þann 15.03.2005. Við uppgjör verður tekið fullt tillit til hlutfalls verðbreytinga gengis á milli, vöru FAS, sjóflutnings, landflutnings, gjalda og gagnkvæmt". Þetta verði að túlka svo að kærandi hafi ekki verið að vinna með einingarverð og einfaldar gengisbreytingar, heldur verið að búa til heildarverð úr nokkrum liðum. Þessir liðir séu taldir upp á fylgiblaði með tilboðsblaði sem beri heitið ,,vörusöluyfirlit" og sé stimplað og undirritað. Því beri að líta svo á að um hluta tilboðsins hafi verið að ræða og grunninn að því hvernig reikna ætti tilboðsupphæðina. Hafi verið óskað eftir skýringum frá kæranda á því fyrir hvað þessir liðir stæðu. Í svari kæranda hafi meðal annars komið fram að vörusöluyfirlit væri aðallega fylgiblað með frávikstilboði sem hafi ekki áhrif á verð aðaltilboðs á tilboðsblaði. Kærði mótmælir þessu þar sem það sé aðeins á umræddu yfirliti sem fram komi þeir liðir sem eigi við eftirfarandi ákvæði sem komi fram á tilboðsblaði bjóðanda: ,,Tilboð þetta miðast við EUR gengi Sparisjóðabanka Íslands þann 15.03.2005. Við uppgjör verður tekið fullt tillit til hlutfalls verðbreytinga gengis á milli, vöru FAS, sjóflutnings, landflutnings, gjalda og gagnkvæmt". Þá sé þetta eina tengingin við það hvernig einingarverð frá verksmiðju verði að tilboðsupphæð í íslenskum krónum á tilboðsblaði. Hafi verið óskað eftir þessum útskýringum skriflega til þess að staðfesta hvaða liði kærandi reiknaði inn í tilboð sitt og ættu að vera þar. Hafi það verið gert vegna þess að við yfirferð á vörusöluyfirliti hafi komið í ljós að liðnum ,,Consultant" var sleppt í aðaltilboðinu en sé hluti af FOB verðinu í frávikstilboðinu. Hafi liðurinn numið kr. 2.069.161 með virðisaukaskatti fyrir útboðshluta 1, 2 og 3. Þennan lið vanti inn í tilboðsfjárhæð kæranda og útskýri hvers vegna tilboð hans sé svo miklu lægra en önnur tilboð. Þarna sé væntanlega um mistök kæranda að ræða og megi efast um getu hans til að standa við tilboð sitt þegar hann þurfi að borga með því. Sé hér um eina ástæðu til að hafna tilboðinu að ræða, sbr. 51. gr. laga nr. 94/2001 um óeðlilega lág tilboð.

Kærði vísar jafnframt til þess að í lið 2.1 í útboðsgögnum komi eftirfarandi fram: ,,Rör DN 25 – DN 100 skulu vera 12 metra löng en rör DN 125 og DN 150 16 m löng og er reiknað með stykkjafjölda fyrir hvert pípuþvermál í tilboðsskrá". Kærandi hafi hins vegar boðið 12 metra löng rör í öllum þvermálum og fjölgað rörum DN 125 og DN 150 til að ná sömu heildarlengd og beðið var um. Á forsíðu með tilboðinu taki bjóðandi fram að boðin séu 12 metra rör og að skoða megi 16 metra rör. Þar sem verkkaupi hafi krafist 16 metra langra röra og kærandi ekki uppfyllt þá kröfu teljist tilboð hans ógilt. Þá vísar kærði til þess að kærandi hafi ekki fyllt út liði 2.2.29 og 2.2.30, sem bera heitið ,,spindilhólkar með skrúfuðu loki", í tilboðsskránni. Tekið sé fram í tilboðsskránni að spindilhólkarnir séu innifaldir í einingarverði einangraðra loka. Kærði gerir ekki athugasemd við þennan frágang á tilboðinu heldur það að boðnir séu opnir hólkar með lyklum á lokana. Beðið hafi verið um lokaða hólka yfir lokana og hafi bjóðandi þannig ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið í útboðinu. Kærði byggir á því að hver af þeim fjórum athugasemdum sem hann hafi gert við tilboð kæranda gefi tilefni til höfnunar á tilboði hans.

IV.

Til að opinber innkaup séu útboðsskyld á Evrópska efnahagssvæðinu verða þau að ná þeim viðmiðunarfjárhæðum sem tilgreindar eru í reglugerð nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar, eins og ákvæðinu var breytt með 1. gr. reglugerðar nr. 429/2004, er viðmiðunarfjárhæðin fyrir vörukaup þegar sveitarfélög, stofnanir þeirra, aðrir opinberir aðilar á þeirra vegum og samtök sem þessir aðilar kunna að hafa með sér eiga í hlut kr. 17.430.000. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum virðist kærði ekki hafa gert kostnaðaráætlun vegna hins kærða útboðs. Á stjórnarfundi kærða hinn 21. mars 2005 var tekin ákvörðun um að taka tilboði Sets ehf. í útboðshluta 1, 2 og 3 og nam það kr. 34.736.468. Jafnframt var tekin ákvörðun um að taka tilboði Ísrörs ehf. í útboðshluta 4 og nam það kr. 29.792.982. Af þessu má sjá að hin kærðu innkaup voru yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 1012/2003, sbr. reglugerð nr. 429/2004, og bar kærða samkvæmt því að bjóða verkið út á grundvelli 3. þáttar laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Vanræksla kærða á að bjóða verkið út á Evrópska efnahagssvæðinu felur því í sér brot á lögum um opinber innkaup nr. 94/2001. Þar sem kærandi hefur ekki byggt kröfur sínar á þessu atriði telur kærunefnd útboðsmála ekki ástæðu til að láta málsúrslit velta á þessu atriði í ljósi þess hvernig mál þetta horfir við nefndinni.

V.

Það athugast að málatilbúnaður beggja málsaðila er óljós og í ýmsum atriðum mjög ábótavant. Það sama má segja um útboðsgögn, en þar skortir til dæmis forsendur fyrir vali á tilboðum. Ágreiningur aðila í máli þessu lýtur að því hvort tilboð kæranda hafi verið í samræmi við útboðsgögn og hvort kærða hafi verið heimilt að hafna því. Í lið 1.5 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Gerð og frágangur tilboðs", segir að bjóðendur skuli gera tilboð í hvern verkþátt eins og honum er lýst í útboðsgögnum. Tekið er fram að tilboð skuli gera á tilboðseyðublað og í óútfyllta tilboðsskrá. Áréttað er að einingarverð skuli vera í heilum krónum og innifela allan kostnað við efni, vinnu, flutning, virðisaukaskatt og aðra skatta og skyldur. Þá segir að tilboð teljist ekki gilt nema tilboðsskrá fyrir viðeigandi útboðshluta sé að fullu útfyllt. Í tilboðsskrá eru taldar upp þær vörur sem útboðið nær til og gerð grein fyrir magntölum, en gert er ráð fyrir að bjóðendur fylli út einingarverð fyrir hverju vörutegund og heildarverð í samræmi við magntölur.

Fyrir liggur að kærandi gaf einingarverð í tilboðsskrá upp í evrum en ekki íslenskum krónum eins og bjóðendum bar að gera samkvæmt lið 1.5 í útboðsgögnum. Af vörusöluyfirliti sem fylgdi tilboði kæranda má sjá að allur kostnaður, svo sem við vinnu, flutninga og vegna gjalda var ekki innifalinn í þeim einingarverðum sem tilgreind voru í tilboðsskrá kæranda, en eins og að framan greinir var slíkt áskilið í lið 1.5 í útboðsgögnum. Sú staðreynd að kærandi sendi kærða skrá þar sem búið var að yfirfæra einingarverð í tilboðsskrá í íslenskar krónur, eftir að honum hafði verið gert ljóst að tilboð hans uppfyllti ekki útboðsgögn, breytir því ekki að þeir liðir sem áttu að vera innifaldir í einingarverðum í tilboðsskrá voru það ekki.

Í lið 2.1 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Útboðshluti 1, foreinangruð stálrör", segir að rör DN 125 og DN 150 skuli vera 16 metra löng, sbr. liði 2.1.5 og 2.1.6 í tilboðsskrá. Í tilboðsskrá bauð kærandi hins vegar 12 metra löng rör í umrædda liði og breytti jafnframt magntölum í því skyni að ná þeirri heildarlengd sem beðið var um. Þá vék kærandi frá liðum 2.2.29 og 2.2.30 í tilboðsskrá þar sem gefa átti upp einingarverð fyrir spindilhólka með skrúfuðu loki, þar sem tekið er fram í útfylltri tilboðsskrá hans að tilboð miðist við opna hólka með lyklum á lokum. Með þessu móti vék kærandi frá skýrum skilmála liðar 1.5 í útboðsgögnum um að bjóðendur skuli gera tilboð í hvern verkþátt eins og honum er lýst í útboðsgögnum. Samkvæmt framangreindu verður ekki hjá því komist að telja tilboð kæranda hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn að því leyti sem hér hefur verið rakið. Var kæranda því heimilt að hafna tilboðum kæranda.

Með vísan til framangreinds telur kærunefnd útboðsmála ekki vera efni til að taka kröfur kæranda í málinu til greina og verður því að hafna öllum kröfum hans.

Úrskurðarorð:

Kröfum kærenda, F & S á Íslandi, SIA og Izoterms, vegna útboðs Skagafjarðarveitna ehf., auðkennt sem ,,Efnisútboð 2005 Einangruð stál- og plaströr" er hafnað.

Reykjavík, 3. júní 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 3. júní 2005.