Kærunefnd útboðsmála

Vegamál ehf. gegn Reykjavíkurborg.

18.5.2005

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. maí 2005

í:

Vegamál ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi dagsettu 14. apríl 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag., kærir Vegamál ehf. samþykkt innkauparáðs Reykjavíkurborgar á fundi ráðsins 6. apríl 2005 um að beina því til framkvæmdasviðs Reykjavíkurborgar að leita til Vegmerkingar ehf. um eins árs framlengingu á samningi um yfirborðsmerkingar.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

  1. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi fyrrgreinda samþykkt innkauparáðs Reykjavíkurborgar, um að fela framkvæmdasviði að leita til Vegmerkingar ehf. um eins árs framlengingu á samningi síðasta árs um yfirborðsmerkingar.
  2. Að úrskurðað verði að Reykjavíkurborg sé óheimilt án útboðs að framlengja samning við Vegmerkingu ehf. um yfirborðsmerkingar.
  3. Að kærunefnd útboðsmála láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu Reykjavíkurborgar gagnvart kæranda.
  4. Að kærunefnd útboðsmála ákveði að Reykjavíkurborg greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda og honum úrskurðaður kostnaður.

I.

Mál þetta á rætur að rekja til máls sem fjallað var um í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 2/2005 er kveðinn var upp 26. janúar 2005. Helstu málavextir voru þeir að í desember 2004 óskaði Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar, f.h. Gatnamálastofu, eftir tilboðum í yfirborðsmerkingar árin 2005-2008. Útboðsformið var almennt útboð og tilboðsfrestur var til 18. janúar 2005 en þann dag skyldu tilboð móttekin í viðurvist þeirra bjóðenda sem þess óskuðu.

Í kafla 0.4.0.6 útboðsgagna sagði að þriggja manna dómnefnd skipuð fulltrúum verkkaupa muni fara yfir tilboð bjóðenda. Við mat á tilboðum verði einstakir þættir þeirra metnir og þeim gefnar einkunnir. Hlutur tilboðsþátta í heildareinkunn skyldi samkvæmt ákvæðinu vera eftirfarandi:

Gæði (verktaki, stjórnendur, tækjakostur, efnisval) 50%

Verðtilboð 50%

Í grein 0.4.6.1 sagði, að við mat á gæðum yrði einstökum þáttum gefin einkunn sem hér segir:

1. Tæki 10%

2. Mannskapur 15%

3. Efni 10%

4. Hæfni verktaka 15%

Síðar í sömu grein var nánar skilgreint hvernig lagt skuli mat á ofangreinda þætti.

Vegna meintra annmarka á útboðsgögnum skilaði kærandi inn kæru til nefndarinnar með bréfi, dags. 13. janúar 2005. Var þar krafist stöðvunar samningsgerðar um stundarsakir þar til endanlega hefði verið leyst úr kröfu kæranda. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26. janúar 2005 var fallist á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar. Sagði m.a. svo í forsendum ákvörðunar nefndarinnar:

Í hinu kærða útboði kemur fram að verð bjóðenda gildir 50% á móti 50% sem varða gæði verksins. Um gæði verksins gildir það fyrirkomulag að „tæki" gilda 10%, „mannskapur" 15%, „efni" 10% og „hæfni verktaka" 15%. Það er álit kærunefndar útboðsmála, að þau atriði sem fyrirhugað er að gefa einkunn fyrir, lúti einkum og sér að hæfi bjóðenda í skilningi VI. kafla laga um opinber innkaup en ekki hagkvæmni tilboða þeirra. Kærða er heimilt að setja ákveðin lágmarksskilyrði um hæfi bjóðenda og í því tilliti kanna hæfi þeirra með hlutlægum hætti. Var honum þannig í lófa lagið að setja að skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu, að bjóðendur uppfylltu ákveðin lágmarkskilyrði fjárhagslegrar og tæknilegrar getu. Hins vegar verða þessir þættir ekki metnir á grundvelli hagkvæmni í hinu kærða útboði. Er það því afstaða kærunefndar útboðsmála að taka verði til greina það sjónarmið kæranda, sem fram kemur í kæru hans, að útboðsgögnin brjóti í bága við lög um opinber innkaup. Með vísan til þess og þess sem að framan greinir telur kærunefndin að skilyrðum til stöðvunar samningsgerðar í skilningi 80. gr. laga um opinber innkaup sé fullnægt og er því krafa kæranda að því leyti tekin til greina.

Með bréfi dags. 5. febrúar 2005 tilkynnti kærði að borgin hefði ákveðið að fella útboðið úr gildi.

Á fundi innkauparáðs 6. apríl 2005 var svofelld tillaga samþykkt:

Með vísan til framkominnar afstöðu innkauparáðs, þess stutta tíma sem til stefnu er og 18. gr. innkaupareglna Reykjavíkurborgar, er lagt til að því verði beint til Framkvæmdasviðs að leita til Vegmerkingar ehf. um eins árs framlengingu á samningi síðasta árs, að viðbættum verðbótum sem miðist við þá hækkun sem orðið hefur á samningstímanum á lið "072 Rekstur ökutækja" í neysluvísitölu Hagstofu Íslands. Miðað verði við vísitöluna í apríl 2005 og gildi það verð út samningstímann. Verkið verði svo boðið út í heild sinni í desember 2005.

Kærandi sendi inn kæru til kærunefndar útboðsmála og krafðist m.a. stöðvunar á samningsgerð á grundvelli framangreindrar samþykktar.

Kærunefnd útboðsmála tók ákvörðun um stöðvunarkröfu kæranda 21. apríl 2005. Var þá fallist á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir þar til leyst yrði endanlega úr kærunni.

Sjónarmið kærða voru sett fram með bréfum embættis borgarlögmanns, dags. 20. og 28. apríl 2005.

Kærandi gerði athugasemdir við sjónarmið kærða með bréfi, dags. 9. maí 2005.

II.

Kærandi byggir á því að samþykkt innkauparáðs sé ólögmæt, brjóti gegn lögum nr. 94/2001, brjóti gróflega gegn lögmætum hagsmunum hans og gegn úrskurði kærunefndar í máli nr. 2/2005.

Kærandi kveður sig telja ljóst að Reykjavíkurborg hafi frá upphafi ætlað að semja við Vegmerkingu ehf. um framhald vegmerkinga í Reykjavík. Hann telur útboðsgögn þau, sem kærunefnd taldi ólögmæt í máli nr. 2/2005, hafi verið sérsniðin í þágu hagsmuna Vegmerkingar ehf. og að á grundvelli þeirra skilmála hafi borgin ætlað að semja við þann aðila. Fyrrgreint útboð frá því í desember sl. hafi því raun verið til málamynda, enda liggi fyrir að borgin hafi fallið frá því að bjóða verkið út þegar ljóst var að skilmálar útboðsins brytu gegn lögum. Kærandi telur fyrrgreinda samþykkt innkauparáðs staðfesta að fyrrgreint útboð hafi verið til málamynda og að borgin hafi fyrir löngu ákveðið að semja við Vegmerkingu ehf. um verkið.

Kærandi telur rökstuðning innkauparáðs fyrir hinni kærðu samþykkt vera út í hött og m.a. séu fráleit þau rök borgarinnar að vísa til þess að nú sé skammur tími þar til yfirborðsmerkingar skuli hefjast nk. sumar. Kærandi bendir á að kærunefnd hafi tekið ákvörðun í máli nr. 2/2005 þann 26. janúar sl. og þann 5. febrúar sl. hafi Reykjavíkurborg ákveðið að fella útboðið úr gildi. Í byrjun febrúar sl. hafi Reykjavíkurborg því haft nægan tíma til að bjóða verkið löglega út að nýju og þá sé enn nægur tími til að bjóða verkið út, enda megi hefja merkingar gatna í lok maí eða júní nk., ef því sé að skipta. Þá styðji 18. gr. innkaupareglna Reykjavíkurborgar alls ekki þá ólögmætu ákvörðun borgarinnar að ætla að semja án útboðs við Vegmerkingu ehf. Þvert á móti styðji innkaupareglur borgarinnar þá kröfu að fella beri hina kærðu samþykkt úr gildi og vísar kærandi m.a. til 1. gr., 5. gr. 9. gr. og 23. gr. reglnanna. Þá leggi kærandi áherslu á að hin kærða samþykkt sé í andstöðu við 23. gr. innkaupareglna Reykjavíkurborgar, enda liggi fyrir að fjárhagsstaða Vegmerkingar ehf. sé slæm.

Kærandi leggur áherslu á að hin kærða samþykkt byggi ekki á lögmætum sjónarmiðum og sé m.a. í andstöðu við lög nr. 94/2001. Einnig sé lögð áherslu á það, að skv. lögum nr. 94/2001 sé Reykjavíkurborg skylt að bjóða út vegmerkingar í borginni og telji kærandi fráleitt að borgin komist hjá þeirri skyldu sinni og virði um leið úrskurð kærunefndar að vettugi.

Kærandi leggur áherslu á að fyrirhugaður samningur við Vegmerkingu ehf. sé þjónustusamningur í skilningi laga um opinber innkaup nr. 94/2001 og sé því skylt að bjóða út þjónustuna á Evrópska efnahagssvæðinu. Bent sé á að Reykjavíkurborg hafi boðið út vegmerkingar á árinum 1999 til 2002 á Evrópska efnahagssvæðinu og hafi í því falist sá skilningur að um þjónustu sé að ræða. Samkvæmt 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 teljist verksamningar samningar um framkvæmd eða framkvæmd og hönnum á þeim verkum er greini í II. viðauka laganna eða verkum þar sem stefnt sé að byggingu mannvirkis eða gerð búnaðar með verkfræðilegum aðgerðum í því skyni að mæta einhverjum fjárhagslegum eða tæknilegum þörfum. Í viðaukanum sé ekki fjallað um vegmerkingar sem verk en þar sé fjallað um byggingar og mannvirkjagerð. Sé útilokað að flokka vegmerkingar undir þá starfsemi sem greind sé í II. viðauka laganna. Vegmerkingar feli í sér viðhald, viðgerð og endurgerð fyrri vegmerkinga og sé því um að ræða viðhalds- og viðgerðarþjónustu í skilningi I. viðauka A laga um opinber innkaup.

Bent sé á að nær öll starfsemi við vegmerkingar fyrir Reykjavík feli í sér viðhald og viðgerðir á fyrri merkingum og sé því aðeins óverulegur hluti samnings fólginn í nýjum vegmerkingum. Túlka verði þröngt hvað sé verksamningur í skilningi laganna því slíkir samningar séu í ríkara mæli undanþegnir útboðsskyldu.

Kærandi telur að málun, mössun, sprautumössun og fræsun séu allt þættir sem varði viðhald og viðgerð fyrri merkinga.

Kærandi byggir á því að fyrirhugaður samningur brjóti gegn innkaupareglum Reykjavíkurborgar, einkum 1., 5., 6., 9., 18. og 23. gr. reglnanna. Samkvæmt 6. og 9. gr. beri Reykjavíkurborg að viðhafa útboð þegar áætluð samningsfjárhæð vegna verklegra framkvæmda sé yfir kr. 20.000.000,- og vegna kaupa á þjónustu yfir kr. 10.000.000,-. Þá sé óheimilt að semja við aðila með neikvæða eiginfjárstöðu en um slíkt sé að ræða í tilviki Vegmerkinga ehf.

III.

Kærði byggir einkum á því að verkið sem um ræði sé ekki útboðsskylt. Til að verk sé útboðsskylt verði það að ná viðmiðunarfjárhæðum 2. og 3. þáttar laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Samkvæmt 10. gr. laganna taki ákvæði 2. þáttar, þar sem fjallað sé um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum eða samtaka sem þessir aðilar kunni að hafa gert með sér. Kærði telur að náist samningar við Vegmerkingar ehf. um framkvæmd yfirborðsmerkinga á árinu 2005, þá muni sá samningur ekki nema hærri fjárhæð en kr. 45.000.000,-. Ljóst sé að það sé langt undir viðmiðunarfjárhæðum.

Um viðmiðunarfjárhæðir sé fjallað í reglugerð nr. 1012/2003 en þar komi fram að viðmiðunarfjárhæð sem leiða eigi til útboðsskyldu verks innan EES sé kr. 516.243.832,-

Kærði telur að um verksamning sé að ræða. Vísar hann m.a. til 3. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 þar sem segi að til þjónustusamninga teljist samningar sem ekki séu samningar um vöru- eða verkkaup. Í athugasemdum við lagafrumvarpið sé bent á að við afmörkun á því hvaða samningar teljist til þjónustusamninga samkvæmt 3. mgr. megi hafa til hliðsjónar upptalningu í I. viðauka frumvarpsins. Þar séu taldir upp 27 þjónustuflokkar sem gætu verið grundvöllur þjónustusamninga. Enginn þessara flokka geti tekið til þeirra verka sem útboðið nái til. Helst þó fyrsti flokkur viðaukans sem sé um viðhalds- og viðgerðarþjónustu. Hluti verksins um yfirborðsmerkingar gætu fallið undir viðhald merkinga frá fyrra ári.

Í viðauka II við lög um opinber innkaup sé skrá yfir atvinnustarfsemi samkvæmt atvinnugreinaflokkum Evrópubandalagsins (NACE), sbr. II. viðauka tilskipunar nr. 93/37/EBE. Þar sé fjallað um verktakastarfsemi og flokkun þeirra starfsgreina sem tilheyri þeim. Í hópi nr. 502 sé fjallað um mannvirkjagerð. Sé þar átt við vegagerð, brúarsmíði, járnbrautarlagningu o.fl Í undirhópi nr. 502.1 sé almenn mannvirkjagerð og í undirhópi nr. 502.5 sé vegagerð. Í þessum undirhópi sé vegagerð skilgreind sem öll starfsemi sem fellur að gerð vega. Eftir íslenskri málvenju sé vegur gerður en ekki byggður. Sé talað um að byggja veg þá sé það víðtækari skilgreining sem byggi á notkun sagnarinnar að byggja. Hægt sé að nota sögnina að byggja um allt sem byggt sé. Vegur kunni að vera undirbyggður en hann sé fyrst og síðast gerður. Enda heiti stofnunin Vegagerð en ekki Vegabygging Íslands. Niðurstaðan sé því sú að í hópnum vegagerð sé að finna öll þau störf sem nauðsynleg séu til þess að umferðarmannvirkið vegur verði til. Án aðgreiningar akreina, merkinga um notkun vegarins og afmörkun vega frá öðrum mannvirkjum með merkingum verði vegur ekki til. Það sé því verk en ekki þjónusta sem felist í fræsun og merkingu vega eftir þeim tækniforsendum sem gefnar séu hverju sinni. Tækniforskriftir og notkun tækja og hugvits til framkvæmda sé hluti verktöku.

Í frumvarpi til laga um opinber innkaup nr. 94/2001 sé ekki að finna sérstaka reglu um hvernig afmarka beri vöru- og þjónustusamninga frá verksamningum. Ef samningur falli undir skilgreiningu 3. mgr. 4. gr. á verksamningi teljist hann verksamningur þótt í honum felist einnig kaup á þjónustu. Sé því enginn þörf á að líta til þess hvort þjónustu- eða verkhluti samnings sé hærri. Þó beri að hafa í huga að sé verkþáttur samnings óverulegur eða tilviljunarkenndur teljist samningur ekki verksamningur í skilningi tilskipana Evrópubandalagsins, sjá til dæmis dóm Evrópudómstólsins í máli nr. 331/92, ECR (1994) I-1329.

Í 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 segi að til verksamninga teljist samningar um framkvæmd eða framkvæmd og hönnun á þeim verkum sem greini í II. viðauka laganna eða verkum þar sem stefnt sé að byggingu mannvirkis eða gerð búnaðar með verkfræðilegum aðferðum í því skyni að mæta einhverjum fjárhagslegum eða tæknilegum þörfum. Einnig aðrir samningar um verk sem unnin séu samkvæmt tilteknum kröfum kaupanda. Þetta hafi Gatnamálastjóri í Reykjavík haft í huga þegar gengið hafi verið frá útboðs- og verklýsingu fyrir gatnamerkingar í september 1998 og verkinu lýst þannig í kafla 1.1:

Um er að ræða formerkingar með akreinalínu ásamt vélmálun og vélmössun, mössun við umferðar- og gangbrautarljós, mössun örva ásamt mössun og málun biðskylduþríhyrninga og hindrunarlína. Verktími nær yfir 4 ár, þ.e. árin 1999 til og með 2002. Verkkaupi mun hugsanlega óska eftir að framlengja verktímann, þó að hámarki um tvö ár. Verktaka mun verða tilkynnt fyrir áramót 2001/2002 hvort verkkaupi óskar framlengingar á verktíma

Í kafla 1.7 kveður kærði upptalið hvað innifalið skuli í tilboði en þar segi að í tilboðum skuli vera innifalinn allur kostnaður við efni, vinnu vélar, áhöld, vinnuaðstöðu, uppihald, allar tryggingar, lög- og samningsbundin gjöld, kostnaður vegna húsnæðis og aðstöðu fyrir starfsmenn og til geymslu á efni, flutning, orkukostnað o.s.frv. Af þessu megi sjá að við upphaf útboðs hafi aðilum útboðsins verið ljóst að um útboð á verktöku hafi verið að ræða en ekki þjónustu. Bjóðendur hafi t.d. ekki óskað eftir skýringum á útboðsgögnum, eins og heimilt hafi verið í kafla 1.3 í tilboðsskilmálum. Þeir hafi ekki verið í nokkrum vafa um að um verksamning hafi verið að ræða. Hvergi hafi komið fram að í verkinu hafi falist þjónusta.

Það sem skipti máli við túlkun samnings, eins og gerður hafi verið á milli Reykjarvíkurborgar og Vegamála ehf., sé að komast að niðurstöðu um hvað hafi verið samið um í raun og veru, en það sé ekki alfarið látið ráða hvaða nafn samningnum hafi verið gefið. Verkefni verkkaupa sýni skýra stöðu samningsins en þau hafi verið, eins og þau hafi komið fram í útboðsgögnum frá 1998, málun 7,7%, mössun 71,5%, sprautumössun 1,5%, fræsun 0,25%, álag vegna veðurs 1,5%, útvegun efnis 2,5 og annað 15,05%. Af þessu megi ráða að samspil verkefnis sem unnið hafi verið af fagfólki með aðstoð vélbúnaðar og merkingarefna falli skýrt undir verktöku en ekki þjónustu. Almennt megi líta svo á að einkenni verksamninga séu í fyrsta lagi að aðdragandi samningsgerðar sé oft langur og vandaður, í öðru lagi að tilboða í viðkomandi verk sé oft aflað með útboði, í þriðja lagi að samningarnir sjálfir séu oftast mjög ítarlegir og efnismiklir, í fjórða lagi að mikið beri á notkun staðlaðra skilmála sem hluta samnings, í fimmta lagi að samningsgerðin hvíli oftast að verklegu leyti á vinnu tæknimenntaðra aðila og í sjötta lagi að gætt sé öryggissjónarmiða og að greiðslur séu gjarnan verðtryggðar. Af þessari upptalningu megi vera ljóst að samningur um yfirborðsmerkingar gatna í Reykjavík hafi borið öll einkenni verksamnings.

Kærði bendir á að færst hafi í vöxt að gerðir séu svokallaðir þjónustusamningar. Slíkir samningar séu gjarnan sambland af yfirtöku á þjónustu, sem verkkaupi hafi sinnt fram til þessa og verksamningi sem fylgi eða sé forsenda þess að hægt sé að framkvæma þjónustuna. Í þessu sambandi sé hægt að líta til 30. gr. fjárreiðulaga nr. 88/1997 og reglugerðar nr. 262/1999, en þar sé fjallað sérstaklega um þjónustusamninga til langs tíma á vegum ríkisins. Með þjónustusamningum sé átt við skriflegan viðskiptasamning milli ráðuneytis eða ríkisstofnunar sem verkkaupa og einhvers verksala um tiltekna þjónustu eða með öðrum orðum rekstrarverkefni. Bæði geti verið um að ræða stoðþjónustu sem verkkaupi þurfi vegna sinnar eigin starfsemi, svo sem rekstur á tölvukerfi, eða þjónustu sem ríkinu sé ætlað að veita almenningi eða fyrirtækjum. Verksali geti verið ríkisstofnun eða aðili sem ekki starfi á ábyrgð ríkisins svo sem hlutafélög, sveitarfélög eða sjálfseignarstofnanir. Mörkin milli þjónustusamninga og ýmissa annarra samninga, sem gerðir séu um viðskipti, séu oft og tíðum óskýr. Þannig geti til dæmis sumir samningar um einkaframkvæmd talist til þjónustusamninga.

Kröfu um málskostnað byggir kærði á því að fram komin kæra sé bersýnilega tilefnislaus, sbr. skýr ákvæði um fjárhæðir sem gildi um mörk útboðsskyldu sveitarfélaga.

IV.

Ágreiningur aðila máls þessa lýtur að því hvort fyrirhuguð samningsgerð kærða við Vegmerkingar ehf. um yfirborðsmerkingar gatna í Reykjavík á árinu 2005 brjóti í bága við lög um opinber innkaup nr. 94/2001 og reglur settar samkvæmt lögunum. Upplýst er að kostnaðaráætlun kærða við yfirborðsmerkingar 2005 sé kr. 45.000.000,-.

Ákvæði 2. þáttar laga um opinber innkaup nr. 94/2001 taka til innkaupa undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Samkvæmt 10. gr. laganna taka ákvæði 2. þáttar ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum eða samtaka sem þessi aðilar kunna að hafa með sér.

Um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu fer samkvæmt 3. þætti laga um opinber innkaup. Í 1. mgr. 56. gr. segir að 3. þáttur laganna gildi um opinber innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum sem ráðherra birti í reglugerð í samræmi við nánar tilgreindar tilskipanir ráðherraráðs Evrópusambandsins. Um viðmiðunarfjárhæðir í opinberum innkaupum sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra aðila á þeirra vegum og samtaka, sem þeir aðilar kunna að hafa með sér, er kveðið á um í reglugerð um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra kaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup nr. 1012/2003, sbr. breytingu með reglugerð nr. 429/2004. Þar kemur fram að viðmiðunarfjárhæðir vegna þjónustu séu kr. 17.430.000,- en kr. 435.750.000,- vegna verksamninga.

Svo sem að framan greinir er kostnaðaræátlun kærða sjálfs við yfirborðsmerkingar árið 2005 kr. 45.000.000,-. Kærunefnd útboðsmála telur það samkvæmt framansögðu hafa verulega þýðingu við úrlausn málsins hvort samningur við Vegmerkingu ehf. sé verksamningur eða þjónustusamningur í skilningi laga um opinber innkaup nr. 94/2001 og reglna settum samkvæmt þeim. Ef um þjónustusamning er ræða er framangreind kostnaðaráætlun yfir viðmiðunarfjárhæðum slíkra samninga samkvæmt reglugerð nr. 1012/2003 með síðari breytingum en á hinn bóginn undir viðmiðunarfjárhæðum sömu reglugerðar sé um verksamning að ræða. Nefndin óskaði eftir því að deiluaðilar tjáðu sig sérstaklega um afstöðu sína til þessa atriðis. Kærandi byggir á því að um sé að ræða þjónustusamning en kærði telur að um verksamning sé að ræða. Sjónarmið aðila að þessu leyti eru rakin hér að framan.

Í lögum um opinber innkaup eru verksamningar skilgreindir í 4. mgr. 4. gr. þannig að um sé að ræða samninga um framkvæmd eða framkvæmd og hönnun á þeim verkum sem greinir í II. viðauka laga þessara eða verkum þar sem stefnt er að byggingu mannvirkis eða gerð búnaðar með verkfræðilegum aðferðum í því skyni að mæta einhverjum fjárhagslegum eða tæknilegum þörfum. Einnig aðrir samningar um verk sem unnin eru samkvæmt tilteknum þörfum kaupanda. Í II. viðauka með lögunum, sem vísað er til við skilgreiningu hugtaksins verksamninga, kemur einkum til skoðunar hvort fyrirhugaður samningur falli að lýsingu í hópi nr. 502 viðaukans sem ber heitið „Mannvirkjagerð: vegagerð, brúarsmíði, járnbrautarlagning o.s.frv." Í undirhópum hóps 502 eru m.a. talin upp „almenn mannvirkjagerð",„vegagerð" og „sérhæfð starfsemi á öðrum sviðum mannvirkjagerðar" sem teljast til bygginga- og mannvirkjagerðar. Hugtakið vegagerð er ekki skilgreint sérstaklega í viðaukanum með lögunum. Að mati kærunefndar útboðsmála er ekki óvarlegt að líta svo á að yfirborðsmerkingar á vegum teljist órjúfanlegur þáttur vegagerðar. Þá stendur lagaskylda til að merkja vegi sérstaklega og vegir eru vart tilbúnir til notkunar í þéttbýli fyrr en vegmerkingar liggja fyrir. Ennfremur telur nefndin að fyrirhuguð framkvæmd geti einnig fallið undir hugtakið „sérhæfð starfsemi á öðrum sviðum mannvirkjagerðar". Þá telur nefndin að einkenni fyrirhugaðs samnings sé frekar með þeim hætti að falli undir hugtakið verksamning heldur en þjónustusamning, ef tekið er tillit til fyrri samninga kærða um sömu vinnu. Í því sambandi er litið svo á að vinna á grundvelli samningsins nær til nákvæmlega skilgreindra verka, en ekki óskilgreindrar þjónustu. Ennfremur eru magntölur sérstaklega teknar fram með nákvæmum hætti. Með hliðsjón af öllu framangreindu er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að fyrirhugaður samningur um yfirborðsmerkingar við Vegmerkingar ehf. sé verksamningur í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Fjárhæð samningsins nær óumdeilanlega ekki viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 1012/2003. Er það því niðurstaða kærunefndarinnar samkvæmt öllu framansögðu að hafna verður kröfu kæranda í málinu.

Kærði gerir þá kröfu í málinu að kæranda verði gert að greiða sér málskostnað þar sem kæran hafi verið bersýnilega tilefnislaus. Kærunefnd útboðsmála telur ekki efni til að taka kröfu þessa til greina, enda hafi næg tilefni verið til að láta reyna á ágreiningsefnið.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Vegamáls ehf., vegna samþykktar innkauparáðs Reykjavíkurborgar 6. apríl 2005, er hafnað.

Kröfu kærða um málskostnað úr hendi kæranda er hafnað.

Reykjavík, 18. maí 2005

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Auður Finnbogadóttir

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 18. maí 2005.