Mál nr. 45/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. febrúar 2005
í máli nr. 45/2004:
Héðinn hf.
gegn
Hitaveitu Suðurnesja
Með bréfi dagsettu 10. desember 2004, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Héðinn hf., útboð Hitaveitu Suðurnesja, auðkennt sem „Reykjanesvirkjun Vélbúnaður Samningsútboð nr. F 0215-4."
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
Aðallega:
- Að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir.
- Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að semja skuli við kæranda.
Til vara:
1. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að framgangur kærða, eftir að tilboð voru opnuð, sé ólögmætur.
2. Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða.
Í öllum tilvikum er krafist kostnaðar úr hendi kærða.
Kærði krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda.
I.
Kærði óskaði eftir tilboðum í uppsetningu raf- og vélbúnaðar í 2 x 50 MW raforkuveri á Reykjanesi. Verkið var boðið út sem samningsútboð í samræmi við lög um opinber innkaup og reglur EES. Að undangengnu forvali var fjórum tilgreindum aðilum boðin þátttaka í útboðinu, þ.á m. kæranda. Kærandi tók þátt í útboðinu í nafni óstofnaðs og ónafngreinds félags sem hann átti aðild að ásamt Altaki ehf., Orkuvirki ehf. og Stjörnublikki ehf. en varð ekki fyrir valinu sem verktaki heldur Véla- og skipaþjónustan Framtak ehf., sbr. bréf kærða til félagsins, dags. 10. desember 2004. Kærandi kærði framgöngu útboðsins með bréfi 10. desember 2004 og óskaði m.a. stöðvunar samningsgerðar meðan leyst væri úr efnishlið málsins.
Kærandi krafði í málinu stöðvunar samningsgerðar, sbr. heimildir kærunefndar útboðsmála samkvæmt 80. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Kærunefndin leysti úr þeim þætti málsins með ákvörðun, dags. 16. desember 2004. Þar sagði m.a.:
Í 1. mgr. 54. gr. laganna kemur fram að tilboð skuli samþykkja skriflega innan gildistíma þess og er þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Þó skal gera sérstakan samning um kaup á vöru, þjónustu eða verki á grundvelli útboðsins þegar við á eða annar aðili óskar þess. Í 1. mgr. 83. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 kemur fram að eftir að samningur hefur verið gerður verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í 3. mgr. sömu greinar segir að um gildi samninga, sem stofnað er til samkvæmt lögunum, fari að öðru leyti eftir almennum reglum.
Í máli þessu hefur komið fram að kærði tilkynnti Véla- og skipaþjónustunni Framtaki ehf. með bréfi, dags. 10. desember 2004, að ákveðið hefði verði að taka tilboði félagsins. Á því tímamarki verður að líta svo á að kominn hafi verið á bindandi samningur milli kærða og þess aðila. Brestur kærunefnd útboðsmála því heimild til að verða við kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar á grundvelli hins kærða útboðs.
Kærði gerði svo athugasemdir við efnisþætti málsins í bréfi, dags. 28. desember 2004 og kærandi svaraði athugasemdum með bréfi 10. janúar 2005.
II.
Kærandi mótmælir kröfu kærða um frávísun vegna umboðsskorts. Þó svo að tveir af aðstandendum hins óstofnaða félags kjósi að standa ekki að kæru kæranda, þá geti sú ákvörðun ekki skaðað réttarstöðu kæranda.
Fram komi í grein 0.3.3 útboðslýsingar að allar fyrirspurnir bjóðenda og svör við þeim skoðist sem hluti af útboðsgögnum. Kærandi byggir á því að í tilboðsferlinu hafi komið fram fyrirspurn frá einum bjóðanda sem hafi hljóðað svo: „Er hægt að fá þá hluti sem verkkaupi leggur til afhenta erlendis?". Svarið hafi verið að undangengnum skýringum: „Grundvallið megintilboð á heimasmíði en gefið frávikstilboð í smíði erlendis". Svarið verði ekki skilið öðruvísi en að bjóðendum hafi verið skylt að gera frávikstilboð ef um smíði erlendis hafi verið að ræða. Kærandi hafi viðhaft tilboð í samræmi við svör kærða, þ.e. lagt inn megintilboð miðað við smíði á svokölluðum skiljum innanlands og einnig frávikstilboð fyrir smíði erlendis eins og fyrir hafi verið lagt. Á fundi með kærða 7. desember 2004 hafi verið staðfest að Framtak ehf. myndi smíða skiljur erlendis ef við þá yrði samið um verkið. Kærandi hafi gert þá athugasemd, að þar sem honum væri kunnugt um að Framtak ehf. hefði ekki skilað frávikstilboði, heldur einungis megintilboði, þá væri honum ekki ljóst hvernig það gæti staðist samkvæmt skýringum kærða.
Þá hafi komið fram í grein 0.3.5 útboðslýsingar, að meginregla útboðsins hafi verið sú, að verktaka hafi verið óheimilt að láta þriðja mann vinna verkið nema með samþykki verkkaupa. Þá hafi þurft, við tilboðsgerð, að leggja fram nöfn undirverktaka ásamt öllum nöfnum einstakra iðnmeistara.
III.
Kærði hafnar kröfum kæranda. Hann bendir á að kærandi hafi ekki umboð allra þeirra aðila sem stóðu að tilboðinu með honum til að kæra málið. Verði því að vísa málinu frá nefndinni.
Aðalakröfu og varakröfu kæranda sé mótmælt, enda engin lagarök sem styðji slíka niðurstöðu. Útilokað sé að verða við kröfu um breytingu á ákvörðun kærða eða ógildingu útboðsins þar sem kominn hafi verið á bindandi samningur þegar kæra var borin fram.
Áréttuð séu mótmæli við fullyrðingu í kæru, sem fram hafi komið á fundi kæranda og kærða 7. desember 2004, að staðfest hafi verið að Véla- og skipaþjónustan Framtak ehf. myndi smíða skiljur erlendis ef við þá yrði samið um verkið. Fyrst núna liggi fyrir frá Framtaki ehf. að félagið hyggist láta forsmíða skiljurnar í útlöndum og flytja þær síðan heim í einingum. Það sé ekki á mati verkkaupa að segja til um hvar þessi smíði fari fram svo fremi að undirverktaki sé hæfur og hafi tilskilin leyfi og vottanir.
Hin umdeilda fyrirspurn snúist um það hvort verkkaupi muni leggja til hluti erlendis og því sé erfitt að sjá hvernig fyrirspurnin og svar við henni snerti þau atriði sem kærandi hafi kosið að leggja fyrir nefndina.
IV.
Kærandi tók þátt í útboðinu í nafni óstofnaðs fyrirtækis kæranda, Altaks, Orkuvirkis og Stjörnublikks. Kærði krefst frávísunar þar sem kærandi standi einn að kærunni en ekki hin félögin sem áttu aðild að hinu óstofnaða félagi. Kærandi á hagsmuni af því að fá úrlausn um kröfur sínar eins og þær eru settar fram af félagsins hálfu. Getur hann því einn og sér átt aðild að málinu í skilningi stjórnsýsluréttarins. Með vísan til þessa er hafnað kröfu kærða um frávísun málsins frá kærunefnd útboðsmála.
Í málinu liggur fyrir að Framtak ehf. var lægstbjóðandi í útboði kærða. Kærandi grundvallar kæru sína einkum á svari við fyrirspurn, dags. 22. október 2004. Fyrirspurnin laut að því, hvort hægt væri að fá hluti, sem verkkaupi lagði til, afhenta erlendis. Í svari til bjóðenda kom fram að bjóðendur ættu að grundvalla megintilboð sín á smíði innanlands en ef um smíði erlendis sé að ræða, þá hafi bjóðendur átt að gera frávikstilboð.
Jafnvel þó kærði hafi beint því til bjóðenda, að gera frávikstilboð ef smíði á skiljum færi fram erlendis, fæst ekki séð hvernig það getur hafa raskað grundvelli útboðsins svo, að ákvörðun að ganga til samninga við Framtak ehf. hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur að frávikstilboð voru heimiluð í hinu kærða útboði. Fer það ekki á svig við lög um opinber innkaup. Þá verður ekki heldur séð að þó að sumir bjóðendur hafi, í þeim tilvikum sem smíði hluta átti að fara fram erlendis, gert frávikstilboð af þeim ástæðum, að það hafi skert möguleika þeirra í útboðinu, enda frávikstilboð heimil svo sem fyrr sagði. Ekki verður séð að frávikstilboðin hafi verið réttlægri megintilboðum bjóðenda. Það styður ennfremur þessa niðurstöðu að ekki hafa verið færðar líkur með því að kærði hafi vitað að lægstbjóðandi hafi ætlað að láta smíða tilgreindar skiljur erlendis þegar tilboð voru sett fram.
Með vísan til alls framangreinds og að öllum gögnum málsins virtum er það mat kærunefndar útboðsmála, að kærandi hafi ekki sýnt fram á að sú ákvörðun kærða, að taka tilboði Framtaks ehf., hafi verið ólögmæt. Verður því að hafna kröfum kæranda í máli þessu.
Úrskurðarrorð:
Hafnað er kröfum kærða Hitaveitu Suðurnesja um frávísun málsins frá kærunefnd útboðsmála.
Kröfum kæranda, Héðins hf, vegna útboðs kærða, Hitaveitu Suðurnesja, auðkennt „Reykjanesvirkjun Vélbúnaður Samningsútboð nr. F 0215-4", er hafnað.
Reykjavík, 24. febrúar 2005.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 24. febrúar 2005.