Kærunefnd útboðsmála

EJS hf. gegn Innkaupastofnun Reykjavíkur.

21.12.2004

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. desember 2004

í máli nr. 32/2004:

EJS hf.

gegn

Innkaupastofnun Reykjavíkur

Með bréfum 3. ágúst 2004 og 15. október 2004 kærir EJS hf. útboð Innkaupastofnunar Reykjavíkur nr. ISR 10060, auðkennt „Rammasamningur um tölvubúnað o.fl. fyrir stofnanir og fyrirtæki Reykjavíkurborgar. Kaup og/eða rekstrarleiga".

Samkvæmt bréfi kæranda til nefndarinnar, dags. 3. ágúst 2004, miðar framlagning kæru á þeim tímapunkti að því að rjúfa kærufrest, þar sem beðið sé eftir gögnum og rökstuðningi frá kærða. Í bréfinu kemur fram að kröfur kæranda í málinu miði að því að fá hnekkt þeirri ákvörðun Innkauparáðs Reykjavíkurborgar að ganga ekki til samninga við kæranda um kaup á borðtölvum og skjám í hinu kærða útboði. Í því felist að fyrirliggjandi ákvörðun verði breytt eða hún felld úr gildi. Þá muni kærandi ennfremur láta reyna á hvort heimildir til útboðs með þeim hætti sem um ræði samrýmist ákvæðum laga nr. 94/2001, sem og hvort frestir hafi verið virtir eins og mælt er fyrir um í lögunum og í útboðsgögnum.

Í bréfi kæranda, dags. 15. október 2004, eru kröfur kæranda tilgreindar eftirfarandi: 1. Að mælt verði fyrir um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. 2. Að ákvörðun kærða um að ganga ekki til samninga við kæranda varðandi vöruflokka 1 og 2 verði felld úr gildi eða breytt. 3. Verði ekki fallist á ofangreindar kröfur er farið fram á að lagt verði fyrir kaupanda að bjóða út innkaupin á nýjan leik. Auk þess óskar kærandi eftir því að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

Kærði hefur komið sjónarmiðum sínum á framfæri með bréfum borgarlögmanns hinn 4. nóvember 2004 og 17. nóvember 2004. Kærði krefst þess aðallega að kærunni verði vísað frá nefndinni þar sem frestur til að bera kæruna fram sé löngu liðinn. Til vara er þess krafist að nefndin hafni öllum kröfum kæranda og fallist verði á það sjónarmið kærða, að tilboð kæranda í vöruflokkana „Borðtölvur" og „Skjái" hafi ekki verið hagstæðasta tilboðið, og því hafi Reykjavíkurborg verði óheimilt lögum samkvæmt að taka tilboði kæranda í þá.

Þar sem bindandi samningar á grundvelli hins kærða útboðs komust á áður en kærandi krafðist stöðvun samningsgerðar, sbr. kafla V, taldi nefndin ekki efni til að fjalla um þá kröfu kæranda í sérstakri ákvörðun, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði kærði, f.h. stofnana og fyrirtækja Reykjavíkurborgar, eftir tilboðum í tölvubúnað o.fl. Um opið útboð var að ræða sem auglýst var á evrópska efnahagssvæðinu. Í lið 1.1.2 í útboðsgögnum, sem ber heitið „Umfang útboðs", segir m.a.: „Útboð þetta lýtur að kaupum á tölvubúnaði fyrir stofnanir og fyrirtæki Reykjavíkurborgar, einnig er óskað eftir tilboðum í rekstrarleigu á slíkum búnaði, sem og tilboðum í afslætti á tímagjöldum sérfræðinga bjóðenda og afslætti í rekstrarvörur. Gert er ráð fyrir að gerður verði rammasamningur við einn til fjóra aðila í hverjum vöruflokki, sbr. tilboðsskrá, í þessu útboði. Því má búast við að samningsaðilar (söluaðilar) verði fleiri en einn innan hvers vöruflokks...". Þeir vöruflokkar sem útboðið náði til eru eftirfarandi, sbr. m.a. lið 4 í útboðsgögnum: 1) Borðvélar, 2) Skjáir, 3) Ferðavélar, 4) Prentarar, 5) Netþjónar, 6) Neteiningar, 7) Rekstrarvörur.

Í lið 1.1.8 í útboðsgögnum, sem ber heitið „Tilboð í hluta", kemur m.a. fram að heimilt sé að gera tilboð í hluta búnaðarins sem útboðið lúti að, þ.e. í einn eða fleiri hinna sjö vöruflokka, en bjóðendur séu þó bundnir af því að bjóða í alla liði í hverjum vöruflokki fyrir sig. Í lið 1.2.1 kemur fram að bjóðendur skuli í tilboði sínu reikna með þeim magntölum sem gefnar eru í tilboðsskrá, og að í tilboðsverðum bjóðenda skuli allur kostnaður, hverju nafni sem hann nefnist, vera innifalinn. Í lið 1.2.3 er sömuleiðis tekið fram að tilboðsverð skuli fela í sér allan kostnað seljenda við sölu búnaðar til stofnana og fyrirtækja Reykjavíkurborgar, þar með talinn virðisaukaskatt, sendingarkostnað og þóknun kærða. Þar segir einnig: „Bjóðendur skulu gera tilboð þannig, að boðinn er fastur grunnafsláttur (í prósentum) af lægsta gildandi verðlista hverju sinni. Grunnafslátturinn er óháður því magni sem keypt er hverju sinni." Í lið 1.3.1 í útboðsgögnum, „Mat tilboða", kemur fram að vægi einstakra liða í mati á tilboðum sé eftirfarandi:

  1. Verð 50%.
    • Verð vöru 35%
      • Kaup/rekstrarleiga (rekstrarvörur)
    • Verð þjónustu 15%
      • Afsláttur af taxtaverði
  2. Annað 50%
    • Gæði vöru 20%
      • Högun/aðgengi búnaðar
      • Meðal bilanatíðni búnaðar
      • Stækkanleiki
      • Tæknilegir eiginleikar
      • Lengd ábyrgðartíma
    • Gæði þjónustu 15%
      • Þjónustugeta
    • Umhverfisþættir 10%
      • Hljóðmyndun
      • Orkunotkun
      • Umbúðir/förgun
      • Umhverfisvottun
    • Vöruúrval 5%
      • Vöruflokkar í boði

    Í lið 1.3.1 segir jafnframt: „Kaupandi mun taka hagstæðasta/ustu tilboði/tilboðum, eða hafna öllum. Kaupandi áskilur sér rétt til þess að taka tilboði í hvern vöruflokk fyrir sig og/eða taka tilboði frá fleiri en einum aðila í hverjum vöruflokki." Þar er jafnframt nánari lýsing á því hvernig einkunnir fyrir verð eru reiknaðar, auk þess sem m.a. er tekið fram að gæði þjónustu verði metin út frá spurningalistum í lið 6.2. og 6.3, auk þeirra upplýsinga sem bjóðendur skila með tilboðum sínum. Breytingar voru gerðar af hálfu kærða á lið 1.3.1 áður en tilboð voru opnuð, en þær breytingar skipta ekki sérstöku máli hér.

    Á fyrirspurnartíma var m.a. óskað eftir nánari skýringu á einkunnagjöf útboðsins. Í svari, sem sent var til handhafa útboðsgagna, sagði m.a.: „Fyrirhugað er að semja við 1-4 aðila (væntanlega 3 í flestum tilfellum) í hverjum vöruflokki og munu þeir bjóðendur sem samið verður við koma til með að vera í samkeppni á samningstímanum, þ.e. leitað verður eftir hagstæðustu kaupunum á hverjum tíma."

    Tilboð voru opnuð hinn 18. maí 2004. Tilboð bárust frá 7 aðilum, þ.á m. frá kæranda, sem bauð í alla vöruflokka. Með bréfi til bjóðenda, dags. 14. júlí 2004, var niðurstaða útboðsins tilkynnt og tekið fram við hvaða aðila Innkauparáð Reykjavíkurborgar hefði samþykkt að ganga til samninga við í hverjum vöruflokki. Í þremur vöruflokkum var ákveðið að ganga til samninga við þrjá aðila, í öðrum þremur við fjóra aðila, og í sjöunda vöruflokknum var gert ráð fyrir að semja við alla bjóðendur með gild tilboð. Kærandi var meðal þeirra sem ákveðið var að ganga til samninga við í fimm vöruflokkum af sjö. Í vöruflokki 1, „Borðtölvur", og vöruflokki 2, „Skjáir", var hins vegar ákveðið að ganga ekki til samninga við kæranda og lýtur kæra hans að þeirri ákvörðun.

    Hinn 23. júlí 2004 áttu fulltrúar kæranda og kærða fund um þá einkunnagjöf sem kærandi hlaut. Með bréfi, dags. 27. júlí 2004 óskaði kærandi eftir skriflegum rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun að ganga ekki til samninga við hann um áðurnefnda tvo vöruflokka. Í bréfinu var þess jafnframt sérstaklega óskað að lagður yrði fram rökstuðningur og skýringar vegna meðferðar og vægi magnafslátta við mat á tilboðum samkvæmt lið 1.2.3 í útboðslýsingu. Bréfinu var svarað með bréfi, dags. 6. ágúst 2004, þar sem m.a. kemur fram að ástæða þess að ekki hafi verið gengið til samninga við kæranda í umræddum flokkum sé fyrst og fremst sú að kærandi sé með hæstu verð allra bjóðenda í báðum flokkum. Tilboð hafi verið metin miðað við lið 1.3.1 í útboðsgögnum og þeim breytingum sem gerðar hafi verið á mati tilboða í viðaukum nr. 1 og 2 við útboðsgögn. Þar komi hvergi fram að vægi magnafsláttar verði sérstaklega tekið inn í mat á innsendum tilboðum.

    Kærandi taldi rökstuðning kærða ófullnægjandi og óskaði eftir nánari rökstuðningi, þar sem m.a. kæmu fram þær forsendur sem liggja að baki sérhverri einkunn sem kæranda var gefin í útboðinu. Jafnframt var þess óskað af hálfu kæranda að tilgreind yrðu þau atriði sem upp á vantaði svo að hæsta einkunn fengist í hverju tilfelli. Með bréfi, dags. 3. september 2004, var nánari rökstuðningur sendur kæranda. Kemur þar m.a. fram að í vöruflokknum „borðtölvur" hafi kærandi hlotið einkunnina 7,51 fyrir verð búnaðar og 8,72 fyrir verð þjónustu. Fyrir gæði búnaðar, sem gilti 20%, hafi kærandi hlotið einkunnina 8,46, en hæsta einkunn bjóðanda fyrir gæði búnaðar hafi verið 8,84. Einkunnin fyrir gæði sé niðurstaða starfshóps sem myndaður hafi verið til þessa mats sem farið hafi eftir útboðsgögnum. Meðal annars hafi verið tekið tillit til þess í hve miklum mæli verið væri að bjóða meiri gæði en sem næmi þeim lágmarkskröfum sem tilgreindar voru í útboðsgögnum, t.d. hvort ábyrgðartími væri meiri en þau þrjú ár sem voru lágmarkstími ábyrgðar. Þá kemur fram að fyrir gæði þjónustu, sem gilti 15%, og fyrir vöruúrval, sem gilti 10%, hafi kærandi fengið hæstu mögulegu einkunn. Fyrir umhverfisþætti, sem giltu 10%, hafi kærandi hins vegar fengið einkunnina 8,00. Um rökstuðning fyrir því segir m.a. í bréfinu: „Til þess að fá 10 í umhverfisþættinum þurfti viðkomandi að vera með vottorð frá Svaninum, en það er önnur tveggja umhverfisvottana sem viðurkenndar eru af Umhverfisstofnun. Til þess að fá 9 í þessum þætti, þurfti varan að vera með vottorð frá Bláa englinum (Blue Engel) eða að vera með TCO 03. Vörur EJS í þessum flokki voru hins vegar vottaðar með TCO 99/95 sem gaf einkunnina 8. Aðeins einn bjóðandi var með hærri einkunn en 8 í þessum flokki. Tveir voru með einkunnina 8, þ.e. EJS og annar bjóðandi. Aðrir bjóðendur voru með lægri einkunnir". Um vöruflokkinn „skjáir" tekur kærði fram í bréfinu, að fyrir verð búnaðar hafi kærandi hlotið einkunnina 6,78, einkunnina 8,72 fyrir verð þjónustu, 7,89 fyrir gæði búnaðar, 8,37 fyrir umhverfisþætti og fullt hús stiga fyrir gæði þjónustu og vöruúrval. Eru einkunnirnar fyrir gæði búnaðar og umhverfisþætti rökstuddar með samsvarandi hætti og í vöruflokknum „borðtölvur", en einkunnin 8,37 fyrir umhverfisþætti var vegið meðaltal, þar sem kærandi fékk 8,00 fyrir 800 skjái og 9,00 fyrir 475 skjái.

    II.

    Í bréfi kæranda til nefndarinnar, dags. 3. ágúst 2004, kemur fram að beðið sé svara við fyrirspurn kæranda til kærða. Þar er hins vegar tekið fram að af hálfu kæranda þyki sýnt, m.a. með hliðsjón af þeim skýringum sem veittar hafi verið á fundi aðila hinn 23. júlí 2004, að kærandi geri verulegar athugasemdir við ákvörðun Innkauparáðs Reykjavíkurborgar varðandi mat á tilboðum. Eigi það við um mat á einstökum þáttum í niðurstöðum útboðsins, m.a. varðandi mat á umhverfisþáttum, meðferð magnafslátta o.fl. Í bréfinu er tekið fram að samkvæmt 78. gr. laga nr. 94/2001 skuli kæra borin undir nefndina innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í ljósi þess að upplýsingar og frekari rökstuðningur muni varla berast kæranda fyrir tilgreint tímamark sé kæra lögð fram nú, en áskilinn sé allur réttur til að gera frekari kröfur, leggja fram frekari rökstuðning svo og gögn á síðari stigum máls. Framlagning kæru á þessum tímapunkti miði að því að rjúfa fresti svo tryggt verði að nefndin fái fjallað um málið. Þegar öll gögn og allur rökstuðningur hafi borist af hálfu kærða verði ítarleg kæra lögð fram þar sem tilgreindar verði endanlegar kröfur, rökstuðningur og málsástæður sem byggt sé á.

    Með bréfi, dags. 15. október 2004, sem kærandi nefnir „Viðbótarrökstuðningur vegna kæru EJS..." er nánari grein gerð fyrir málsástæðum kæranda. Í bréfinu er tekið fram að í ljósi framkominna upplýsinga telji kærandi nauðsynlegt að fylgja eftir kærunni frá 3. ágúst 2004, með þeim röksemdum sem í bréfinu eru raktar. Í upphafi bréfsins er tekið fram að kærandi sé leiðandi fyrirtæki á þeim markaði sem útboðið varðar. Kærandi hafi sannað sig í gegnum tíðina sem traustur viðskiptaaðili sem bjóði upp á gæði og góða þjónustu. Opinberir aðilar hafi átt umfangsmikil viðskipti við kæranda, jafnt á grundvelli útboða sem og á almennum markaði, og því verði að teljast til tíðinda að aðili á borð við kæranda hafi verið útilokaður frá viðskiptum stofnana Reykjavíkurborgar varðandi borðvélar og skjái í fjögur ár. Í bréfinu er sjónarmiðum kæranda síðan nánar lýst í eftirfarandi meginatriðum, sbr. fyrirsagnir í bréfinu:

    Mat á afsláttum

    Kærandi gagnrýnir þá framkvæmd sem viðhöfð var við mat á verði og afsláttum. Beðið hafi verið um niðurbrot á magnafslætti inn á sérstök eyðublöð líkt og aðrar upplýsingar sem metnar hafi verið inn í greiningarlíkan. Kærandi hafi lagt sérstaklega ríka áherslu á að veita aukinn afslátt ef svo færi að keypt yrði mikið magn á samningstímanum. Magnafsláttur kæranda hafi í alla staði verið eðlilegur í ljósi þeirra miklu viðskipta sem fyrirtækið hafi átt við kaupanda í gegnum tíðina. Í ljósi þessa sé í hæsta máta óeðlilegt að miða ekki við að 5% magnafsláttur fengist hjá kæranda þegar verð tilboða var metið. Þetta eigi ekki síst við þar sem um rammasamninga sé að ræða og engin skylda hefði hvílt á kaupanda að versla við kæranda ef sýnilegt hefði verið að hagstæðara væri að kaupa af öðrum. Samkvæmt þessu hafi verð kæranda ekki verið metið í réttu ljósi, þ.e.a.s með þeim afslætti sem raunverulega hefði verið líklegt að fengist í viðskiptunum. Því hafi verið ólöglega staðið að mati tilboða hvað þetta atriði varðar.

    Mat á gæði búnaðar

    Kærandi tekur fram að í liðum 4.1. og 4.2 í útboðsgögnum, þar sem tíundaðar séu lið fyrir lið þær kröfur sem borðvélar og skjáir verði að uppfylla, sé hvergi minnst á að um lágmarkskröfur sé að ræða og að betri búnaður en kröfur segi til um eigi meiri möguleika í útboðinu. Því verði að ætla að ekkert tillit sé tekið til umframgæða. Af 1. og 2. mgr. 26. gr. laga nr. 94/2001 sé ljóst að meginreglan sé sú að verð liggi til grundvallar mati tilboða í útboðum. Undantekningar frá þessari reglu þurfi að vera skýrt tilgreindar í útboðsgögnum. Ekkert í lið 1.3.1 í útboðsgögnum, um mat tilboða, gefi tilefni til að ætla að gæði umfram kröfur séu metin bjóðanda til tekna við mat á tilboðum. Í svari nr. 22 í viðauka nr. 1 við útboðsgögn komi fram að Reykjavíkurborg áskilji sér rétt til þess að meta til hækkunar á gæðaeinkunn alla aukahluti eða aukavirkni sem fari umfram lágmarkskröfur í tæknilýsingu. Ljóst sé að „aukahlutir" og „aukavirkni" séu hér sérstaklega tilgreind sem undantekningar frá þeirri meginreglu að miða mat tilboða einvörðungu við verð. Aðrir þættir séu ekki tilgreindir og því ekki heimilt að líta til þeirra við mat á tæknilegum eiginleikum búnaðar. Samkvæmt bréfi kærða frá 1. september 2004 hafi m.a. verið litið til þess hvort ábyrgðartími væri meiri en þau þrjú ár sem voru lágmarkstími ábyrgðar. Kærandi fallist ekki á að ábyrgðartími tengist tæknilegum eiginleikum búnaðar, sem aukahlutir eða aukavirkni. Í lið 1.3.1 í útboðsgögnum komi fram að ábyrgðartími sé metinn sérstaklega annars vegar og tæknilegir eiginleikar hins vegar. Því hafi engin heimild verið til þess að taka tillit til aukins ábyrgðartíma umfram lágmarkskröfur, jafnvel þótt talið verði að heimilt hafi verið að líta til tæknilegra eiginleika umfram lágmarkskröfur. Þetta séu aðskildir matsþættir. Í 2. mr. 50. gr. laga nr. 94/2001 sé kveðið á um að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum. Því sé ljóst að ólögmætar forsendur hafi búið að baki mati á tilboðum, a.m.k. hvað varðar ábyrgðartíma umfram þess sem krafist var. Rétt hefði verið að veita hæstu einkunn fyrir þriggja ára ábyrgð en lægri einkunn fyrir minna en þriggja ára ábyrgð. Auk framangreinds telur kærandi óviðunandi að niðurstöður um gæði búnaðar séu byggðar á staðhæfingum bjóðenda um sjálfa sig. Kærandi telur að raunveruleikinn sé sá að hann bjóði í flestum tilvikum upp á a.m.k. jafnmikil gæði og aðrir bjóðendur. Innkauparáð hafi raunar hafnað aðgangi kæranda að gögnum málsins og með því gert honum ókleift að sýna fram á þetta.

    Umhverfisþættir

    Kærandi vísar til þess að ekki hafi verið gerð fyrirfram krafa um að vara þyrfti að vera með tilteknar umhverfisvottanir til að geta hlotið ákveðna einkunn fyrir umhverfisþætti. Svo virðist hins vegar að við mat á tilboðum hafi verið einblínt á umhverfisvottanir og ákveðnar vottanir teknar út og gerðar að skilyrði fyrir ákveðnum einkunnum. Ótal umhverfisvottanir séu til í heiminum og engin rök séu fyrir því að einungis þær vottanir sem tilgreindar séu eftir á tryggi betur vernd umhverfis en aðrar vottanir. Kærandi telji sig fylgja ströngustu kröfum hvað umhverfisvernd varðar og hafi aflað sér ýmissa vottana því til staðfestingar. Sú aðferðafræði sem beitt var við einkunnagjöf hafi ekki komið fram eða verið rökstudd í útboðsgögnum og hafi auk þess leitt til niðurstöðu sem kærandi telji ekki fást staðist.

    Markmið laga nr. 94/2001

    Kærandi telur að framkvæmd útboðsins hafi brotið gegn tilgangsákvæði 1. gr. laga nr. 94/2001. Í fyrsta lagi hafi jafnræði verið fyrir borð borið, til að mynda við mat á umhverfisþáttum, og einnig þegar ákveðið var að ganga einungis til samninga við þrjá viðsemjendur varðandi flokka borðtölva og skjáa. Í öðru lagi sé það augljóslega ekki í þágu virkrar samkeppni að útiloka umsvifamesta aðilann á markaðnum frá rammasamningi. Í þessu sambandi skipti sérstaklega miklu máli að samkeppni sé á milli aðila um viðskipti á samningstímanum og með því að útiloka kæranda frá viðskiptunum í fjögur ár sé verið að takmarka samkeppni verulega. Í þriðja lagi leiði af þessari minni samkeppni að hagkvæmni í innkaupum sé alls ekki tryggð.

    Stjórnsýslureglur

    Kærandi telur að sú ákvörðun, að neita að ganga til samninga við hann í tveimur flokkum hafi verið í andstöðu við jafnræðisreglu og meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 11. og 12. gr. laganna. Jafnræðis hafi ekki verið gætt þegar ákvörðun var tekin um hversu margir viðsemjendur skyldu vera í tilteknum vöruflokkum. Ýmist hafi verið um að ræða þrjá eða fjóra viðsemjendur og engin haldbær rök séu fyrir því að takmarka viðsemjendur við einungis þrjá í þeim flokkum sem kærandi komst ekki að í, á meðan fleiri séu um hituna í öðrum. Meðalhófs hafi ekki verið gætt þegar ákveðið var að ganga ekki til samninga við kæranda í 4 ár varðandi borðtölvur og skjái fyrir Reykjavíkurborg. Um afdrifaríka ákvörðun sé að ræða sem geti haft gríðarlega fjárhagslegar afleiðingar fyrir þá sem ekki komist að í rammasamningi. Þá hafi synjunin alls ekki verið nauðsynlegt úrræði þar sem aðilar rammasamnings keppi innbyrðis á samningstímanum.

    Gerð samnings

    Kærandi tekur fram að í bréfi kærða til bjóðenda frá 14. júlí 2004 sé ekki tekið fram að tilboðin hafi verið samþykkt, heldur að gengið verði til samninga við tiltekna aðila. Ekki hafi enn verið skrifað undir rammasamning þann sem útboðið fjalli um og því sé ekki hægt að líta svo á að til samnings hafi stofnast, þrátt fyrir ákvæði 19. gr. laga nr. 65/1993. Kærandi hafi orðið fyrir tjóni vegna missis viðskipta þar sem þegar hafi verið byrjað að vinna eftir fyrirhuguðum samningi. Þetta tjón væri eðlilegt ef rammasamningur hefði verið undirritaður, en þar sem enginn samningur liggi fyrir sé um skaðabótaskylt athafnaleysi og/eða athöfn að ræða hjá kærða, að vanrækja að ganga til samninga en framfylgja engu að síður þeim samningi sem fyrirhugað sé að gera og útiloka kæranda frá viðskiptum.

    Í lok bréfs kæranda frá 15. október 2004 er tekið fram að kærandi telji að víða hafi pottur verið brotinn við framkvæmd útboðsins. Sérstaklega virðist sem ekki hafi verið greint á skýran hátt frá því í útboðsgögnum hvernig meta ætti þætti eins og umhverfisþætti og gæði. Hafi þetta haft þau áhrif að tilboð kæranda voru metin lægra en efni stóðu til.

    Í bréfi til nefndarinnar, dags. 6. desember 2004, mótmælir kærandi sjónarmiðum kærða um að kæran sé of seint fram komin. Í bréfinu kemur m.a. fram að kærandi telji engan vafa leika á því að í bréfinu frá 3. ágúst 2004 hafi falist kæra á umræddu útboði. Fram komi berum orðum í bréfinu að kærandi kæri umrætt útboð. Ekki verði séð hvernig koma hefði mátt að ítarlegri lýsingu á kröfum, málsatvikum eða málsástæðum á þessu stigi málsins, enda hafi rökstuðningur ekki fylgt með ákvörðun innkauparáðs hinn 14. júlí 2004.

    III.

    Kærði krefst þess aðallega að kærunni verði vísað frá nefndinni þar sem frestur til að bera kæruna fram sé löngu liðinn. Þegar annað bréf kæranda til nefndarinnar hafi verið sent hinn 15. október 2004 hafi verið komnir meira en tveir mánuðir fram yfir lögbundinn frest kæranda til að bera fram skriflega kæru undir nefndina samkvæmt 78. gr. laga nr. 94/2001. Í bréfi kæranda til nefndarinnar, dags. 3. ágúst 2004, sé í engu rökstutt á hvaða forsendum kærandi hyggist kæra umrætt útboð. Þá séu engin rök færð fyrir þeim fyrirhuguðu kröfum sem fram koma í bréfinu, þess efnis að ákvörðun innkauparáðs verði breytt eða hún felld úr gildi, og á engan hátt sé reifað á hvaða forsendum slíkar kröfur séu hafðar uppi. Af bréfinu megi augljóslega ráða að kærandi hafi enga hugmynd haft um það á hvaða forsendum fyrirhuguð kæra var lögð fram. Kærði mótmælir því harðlega að kæran fái komist að fyrir nefndinni, enda eigi slík málsmeðferð sér enga lagastoð. Engar lagalegar forsendur séu fyrir því að kærandi geti með þessum hætti komið sér hjá því að skila inn kæru innan lögbundins frests, meðan ekki séu einu sinni færð fram rök fyrir því á hvaða grundvelli byggja skuli kæruna. Þá verði auk þess að virða jafnræði gagnvart öðrum kærendum sem hafi orðið að lúta fyrirmælum laganna um tilskilinn kærufrest. Þá myndi það jafnframt ganga gegn meginreglu stjórnsýsluréttarins um gagnsæja og lögbundna stjórnsýslu ef sveigja ætti fram hjá ákvæðum í lögum sem mæla fyrir um kærufresti og sé til þess fallið að auka á tortryggni og réttaróvissu borgaranna, sem ekki vita hvenær og gagnvart hverjum lögunum er framfylgt í hverju tilfelli. Þá tekur kærði fram að ákvæði 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 sé alveg afdráttarlaust að þessu leyti, virða skuli þann fjögurra vikna frest sem gefinn er.

    Verði ekki fallist á frávísun byggir kærði á því að tilboð kæranda í vöruflokkana „Borðtölvur" og „Skjái" hafi ekki verið hagstæðasta tilboðið og því hafi Reykjavíkurborg verið óheimilt lögum samkvæmt að taka tilboði kæranda í þá. Kærði vísar til þess að í útboðsgögnunum sé að finna skýr ákvæði um það hvernig tilboð verði metin, sbr. lið 1.3.1 og viðauka nr. 1 og 2. Einkunnir fyrir verð vöru hafi vegið 35% af heildarmati, reiknaðar út frá uppgefinni formúlu í útboðsgögnum. Einkunnir fyrir verð þjónustu hafi vegið 15% af heildarmati, reiknaðar út frá uppgefinni formúlu í útboðsgögnum. Einkunnir fyrir gæði vöru hafi vegið 20% af heildarmati, reiknaðar út frá margvíslegum forsendum, m.a. auknum gæðum frá þeim lágmarkskröfum sem tilgreindar voru í útboðsgögnum. Einkunnir fyrir gæði þjónustu hafi vegið 15% af heildarmati, reiknaðar út frá spurningalistum í lið 6.2 og 6.3, auk þeirra upplýsinga sem bjóðendur skiluðu með tilboðum sínum. Einkunnir fyrir umhverfisþætti hafi vegið 10% af heildarmati, reiknaðar út frá viðurkenndum umhverfisvottunum, svo sem „Svaninum" og „Bláa Englinum". Einkunnir fyrir vöruúrval hafi vegið 5% af heildarmati.

    Hvað varðar vöruflokkinn „Borðvélar" hafi kærandi hlotið lægstu heildareinkunn gildra tilboða sem gefin hafi verið í þeim flokki, 8,43. Meginskýringin sé sú að verðtilboðið sem kærandi skilaði í vöruflokkinn hafi verið hið langhæsta allra bjóðenda eða rúmar 120 milljónir króna. Hagstæðasta tilboðið í vöruflokkinn hafi hins vegar hljóðað upp á rúmar 103 milljónir króna. Af formúlunni sem notuð hafi verið við einkunnagjöf sé augljóst að kærandi hefði þurft að bjóða mun lægri verð í búnað til þess að hljóta hæstu einkunn. Sömu sjónarmið eigi við um vöruflokkinn „Skjáir", en þar hafi kærandi skilað inn langhæsta verðtilboðinu. Tilboð hans hafi hljóðað upp á 70 milljónir króna og verið rúmum 20 milljónum króna hærra en það tilboð sem tekið var. Fyrir vikið hafi kærandi hlotið lægstu heildareinkunnina sem gefin var, eða 8,10.

    Kærði vísar til 50. gr. laga nr. 94/2001 sem gildi um útboðið. Af hálfu Reykjavíkurborgar hafi í öllum atriðum verið farið eftir þeim forsendum við val á bjóðanda sem fram séu settar í útboðsgögnum og lög nr. 94/2001 kveði á um. Niðurstaða Reykjavíkurborgar sé því sú að tilboð þeirra þriggja bjóðenda sem allir hlutu hærri einkunn en kærandi í umrædda vöruflokka hafi verið hagkvæmustu tilboðin og þeim hafi borið að taka. Önnur niðurstaða væri í andstöðu við valforsendur í útboðsgögnum og lög nr. 94/2001.

    IV.

    Kærði krefst þess að kærunni verði vísað frá þar sem hún sé of seint fram komin. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt 2. mgr. 78. gr. sömu laga skulu í kæru koma fram upplýsingar um kæranda, þann aðila sem kæra beinist að og ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem er kærð. Jafnframt skulu þar koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðningur.

    Með bréfi til bjóðenda, dags. 14. júlí 2004, var niðurstaða útboðsins tilkynnt. Hinn 3. ágúst 2004 sendi kærandi nefndinni bréf þar sem skýrlega var tekið fram að um kæru á útboðinu væri að ræða sem miðaði að því að fá hnekkt þeirri ákvörðun að ganga ekki til samninga við kæranda um tiltekna tvo vöruflokka. Það bréf barst nefndinni ótvírætt innan kærufrests. Þótt bréfið sé ekki ítarlegt verður að telja að það uppfylli framangreind skilyrði 2. mgr. 78. gr. til kæru. Samkvæmt því barst nefndinni kæra í skilningi laga nr. 94/2001, innan þess kærufrests sem mælt er fyrir um í lögunum. Ekki eru því efni til að hafna kröfum kæranda á þeim grunni að kæran sé of seint fram komin. Það athugast í þessu sambandi að nefndin hefur margoft staðfest þann skilning á kærufresti laga nr. 94/2001, að beiðni um rökstuðning rjúfi ekki kærufrest. Þegar bjóðandi telur líklegt að brotið hafi verið á sér við ákvörðun í útboði, en hefur ekki fengið rökstuðning fyrir umræddri ákvörðun, á hann því ekki annan kost en að leggja fram kæru á grundvelli þeirra upplýsinga sem þegar liggja fyrir, og áskilja sér rétt til að bæta við kæruna þegar rökstuðningur liggur fyrir. Það gerði kærandi í máli þessu og telst hafa lagt kæruna fram innan hins lögákveðna kærufrests, þótt nánari sjónarmið af hans hálfu hafi ekki komið fram fyrr en að fengnum frekari skýringum kærða. Að vísu verður að telja að rétt hefði verið að kærandi legði viðbótarsjónarmið sín mun fyrr fram en hann gerði, en talsverður tími leið frá því að kærði hafði rökstutt ákvörðun sína og þangað til kærandi sendi nefndinni viðbótarsjónarmið sín. Í ljósi þess sem áður er rakið, um að kæra í skilningi laga nr. 94/2001 hafi skýrlega komið fram innan kærufrests og atvika að öðru leyti, verður þó ekki talið að þessi dráttur leiði til þess að nefndinni bresti heimild til að fjalla efnislega um kæruna.

    V.

    Hið kærða útboð var svonefnt rammasamningsútboð, þar sem stefnt var að rammasamningi við bjóðendur á grundvelli útboðsins. Nefndin hefur oft fjallað um rammasamninga og heimildir til þeirra, sbr. m.a. í úrskurðum frá 13. febrúar 2003 í málum nr. 32/2002 og 37/2002. Eins og þar kemur fram er fyrirkomulag rammasamninga að mati nefndarinnar reist á þeim rökum að með gerð slíks samnings hafi kaupandi bundið hendur sínar með tilliti til fyrirhugaðra innkaupa með sambærilegum hætti og ef þau hefðu verið boðin út með almennum hætti. Það samrýmist bersýnilega ekki þessum rökum að þannig sé staðið að gerð rammasamnings að kaupandi eigi eftir sem áður mat um hvað hann kaupir og af hverjum. Þótt í skilgreiningu á rammasamningi í 1. gr. laga nr. 94/2001 sé vísað til þess að samningur sé gerður við einn eða fleiri bjóðendur, verður það orðalag því ekki skilið á þá leið að kaupandi getið samið við eins marga bjóðendur og honum sýnist um sömu innkaup þannig að þessir bjóðendur haldi áfram að keppa um innkaupin. Væru forsendur fyrir fyrirkomulagi rammasamninga brostnar með slíkri lögskýringu. Áréttað skal að lög nr. 94/2001 eru reist á þeirri forsendu að samkeppni milli bjóðenda fari fram í útboðum, eins og nánar greinir í lögunum, en ekki þegar útboði er lokið og samningur hefur verið gerður.

    Í útboðsgögnum og skýringum við þau í hinu kærða útboði kemur fram að fyrirhugað sé að semja við 1-4 aðila í hverjum vöruflokki og að þeir bjóðendur sem samið verður við verði í samkeppni á samningstímanum, þ.e. leitað verði eftir hagstæðustu kaupunum á hverjum tíma. Samkvæmt því sem að framan er rakið verður að telja að þetta fyrirkomulag feli í sér skýrt brot á lögum nr. 94/2001. Kæra í máli þessu lýtur hins vegar alls ekki að þessu atriði, heldur er þvert á móti byggt á því að gengið sé á rétt kæranda með því að heimila honum ekki að vera fjórði aðilinn sem keppir um umrædd viðskipti að útboðinu loknu. Ljóst er að þetta brot kærða getur ekki leitt til þess að kröfur kæranda verði teknar til greina. Það athugast í því sambandi að telja verður að bindandi samningar hafi komist á í kjölfar tilkynningar til bjóðenda um niðurstöður útboðsins, sbr. m.a. 1. mgr. 54. gr. laga nr. 94/2001, auk þess sem byggt mun á því í framkvæmd. Því brestur heimild til að taka til greina kröfur kæranda nr. 1-3 í bréfi hans frá 15. október 2004, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001. Þá verður ekki talið að umrætt brot hafi skert möguleika kæranda í útboðinu, enda byggir kærandi þvert á móti m.a. á því að það sé einmitt þessi samkeppni að loknu útboðinu, sem nefndin telur ólögmæta, sem eigi að leiða til þess að kæranda hafi borið aðild að rammasamingnum. Samkvæmt þessu getur brotið ekki heldur leitt til þess að nefndin láti uppi það álit sitt að kaupandi sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

    VI.

    Kærandi gerir margvíslegar athugasemdir við mat tilboða í hinu kærða útboði. Eins og verksvið nefndarinnar er markað í lögum nr. 94/2001, sbr. m.a. 2. mgr. 75. gr. og 81. gr. laganna, fellur það utan verkssviðs nefndarinnar að endurmeta tilboð bjóðenda á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Ef fyrir liggur að mat tilboða getur talist ómálefnalegt eða það brjóti hugsanlega gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 eða öðrum reglum útboðsréttar getur það hins vegar leitt til þess að nefndin úrskurði um ólögmæti matsins og grípi eftir atvikum til lögmæltra úrræða af því tilefni. Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum, útboðsgögnum og innsendu tilboði kæranda, telur nefndin að ekki verði séð að mat kærða hafi byggst á ólögmætum eða ómálefnalegum sjónarmiðum, að hlutlægni hafi ekki verið gætt eða að matið hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála þannig að um brot á lögum nr. 94/2001 sé að ræða. Þannig verður t.d. ekki annað séð en að einkunnir fyrir verð hafi verið lögmætar og í samræmi við forsendur í útboðsgögnum. Sama er að segja um mat á gæði búnaðar. Við einkunnagjöf fyrir gæði var kærða heimilt að líta til þeirra gæða sem varan hafði umfram lágmarkskröfur í tæknilýsingu, með þeim hætti sem kærði gerði. Lágmarkskröfur mæla fyrir um hvað til þurfi svo að um gilt tilboð teljist vera að ræða, en í einkunnagjöf fyrir gæði gildra tilboða felst eðli málsins samkvæmt að meiri gæði gefa hærri einkunn. Þá var kærða heimilt að leggja umhverfisþætti til grundvallar við mat á tilboðum, sbr. m.a. 3. mgr. 26. gr. laga nr. 94/2001, og ekki verður annað talið en að einkunnagjöf fyrir þann þátt hafi verið málefnaleg. Með vísan til þess sem áður er rakið verður ekki heldur fallist á sjónarmið kæranda um að brot gegn markmiðum laga nr. 94/2001 eða öðrum grundvallarreglum hafi falist í því að semja ekki við kæranda og útiloka hann þannig frá samkeppni, enda var sú samkeppni í kjölfar útboðsins, sem útboðsgögn gerðu ráð fyrir, ólögmæt.

    Önnur þau sjónarmið sem kærandi hefur fært fram geta ekki heldur orðið til þess að kröfur hans verði teknar til greina. Með vísan til alls framangreinds verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

    Úrskurðarorð :

    Kröfum kæranda, EJS hf., vegna útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkur nr. ISR 10060, auðkennt „Rammasamningur um tölvubúnað o.fl. fyrir stofnanir og fyrirtæki Reykjavíkurborgar. Kaup og/eða rekstrarleiga ", er hafnað.

    Reykjavík, 21. desember 2004.

    Páll Sigurðsson

    Sigfús Jónsson

    Stanley Pálsson

    Rétt endurrit staðfestir.

    21.12.04