Mál nr. 27/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. ágúst 2004

í máli nr. 27/2004:

Dagleið ehf.

gegn

Byggðasamlagi Varmalandsskóla

Með bréfi 2. júlí 2004 kærir Dagleið ehf. framkvæmd útboðs Byggðasamlags Varmalandsskóla, auðkennt „Útboð á skólaakstri Varmalandsskóla 2004-2008". Samkvæmt kæru er nánar tiltekið kærð sú framkvæmd „að heimila ákveðnum bjóðendum að skila inn áskildum fylgigögnum eftir að tilboðsfrestur rann út og að meta tiltekin fylgigögn þessara bjóðenda sem fullnægjandi".

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur: a) Í fyrsta lagi krefst kærandi þess að vegna annmarka við framkvæmd útboðsins verði öll samningagerð kærða við aðra bjóðendur stöðvuð tafarlaust, sbr. 80. gr. laga nr. 94/2001. b) Í öðru lagi gerir kærandi eftirfarandi efniskröfur, kröfur um efndir in natura, með vísan til 81. gr. laga nr. 94/2001: Aðallega að lagt verði fyrir kærða að ganga til samninga við kæranda á öllum fimm akstursleiðum útboðsins á grundvelli þess tilboðs sem kærandi sendi inn; eða til vara að lagt verði fyrir kærða að ganga til samninga við kæranda á þremur eftirfarandi akstursleiðum; Stafholtstunguleið, Þverárhlíðarleið og Hvítársíðuleið. c) Verði ekki fallist á efndakröfur kæranda samkvæmt stafliðum a) og b) hér að framan krefst kærandi þess að nefndin gefi álit sitt á bótaskyldu kærða og fjalli um grundvöll skaðabóta, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. d) Í öllum framangreindum tilvikum gerir kærandi kröfu um að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda samkvæmt a) og b) lið kröfugerðar hans verði vísað frá. Þá krefst kærði þess að kröfum samkvæmt c) og d) lið kröfugerðar kæranda verði hafnað.

Upplýst er að bindandi samningur í hinu kærða útboði komst á áður en kæra í máli þessu var lögð fram. Að þessu virtu voru ekki talin efni til að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun útboðs og samningsgerðar í sérstakri ákvörðun, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði kærði eftir tilboðum í skólaakstur með nemendur Varmalandsskóla. Um er að ræða 5 akstursleiðir; Borgarhreppsleið, Norðurárdalsleið, Stafholtstungnaleið, Þverárhlíðarleið og Hvítársíðuleið, og áætlaður akstur á dag er um 413 kílómetrar. Útboðið er til fjögurra ára og áætluð heildarfjárhæð á samningstímanum er um 66 milljónir króna. Útboðið var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Útboðsgögn eru dagsett 30. apríl 2004 og tilboð skyldu opnuð hinn 4. júní 2004.

Liður 1.1.7 í útboðsgögnum, sem ber nafnið „Fylgigögn með tilboði", er svohljóðandi:

Liður 1.1.10, sem ber nafnið „Frekari upplýsingar á síðari stigum" er svohljóðandi:

Í lið 1.1.1 í útboðsgögnum, sem ber nafnið „Taka tilboða" segir: „Byggðasamlag Varmalandsskóla mun taka lægsta tilboði í hverja akstursleið, að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur, sem gerðar eru til hans skv. útboði þessu. Verkkaupa er einnig heimilt að hafna tilboðum."

Að sögn kærða komu ekki fram neinar athugasemdir við útboðið né fyrirspurnir á auglýsingatíma eða við opnun tilboða. Tilboð voru opnuð hinn 4. júní 2004. Fimm tilboð bárust, eitt frá kæranda, eitt frá Þorsteini Guðlaugssyni og þrjú frá aðilum sem Sæmundur Sigmundsson er í forsvari fyrir, þ.e. frá Sæmundi persónulega og síðan tveimur einkahlutafélögum sem eru a.m.k. í meirihlutaeigu hans, þ.e. Sæmundi ehf. og Sæmundi Sigmundssyni ehf. Allir aðilar buðu í akstursleiðirnar 5, utan Þorsteins Guðlaugssonar, sem aðeins bauð í Borgarhreppsleið og Norðurárdalsleið A og B.

Eftir að tilboð voru opnuð leitaði kærði álits nokkurra aðila varðandi gildi tilboða og framhald málsins, svo sem lögmanns Borgarbyggðar, verkefnisstjóra Ríkiskaupa, og lögfræðings Sambands íslenskra sveitarfélaga. Ekki er ástæða til að rekja efni þeirra samskipta ítarlega hér, að öðru leyti en þeirra sem getið er í IV.

Hinn 16. júní 2004 sendi kærði bréf til allra bjóðenda. Í öllum bréfunum sagði: „Eftir yfirlestur tilboða kom í ljós að í öll tilboð vantaði upplýsingar sem óskað hafði verið eftir í útboðsgögnum að lögð yrðu fram. Því hefur Skólanefnd Varmalandsskóla samþykkt með hliðsjón af 32. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, að óska eftir frekari upplýsingum frá tilboðsgjöfum." Í bréfinu til hvers og eins bjóðanda kom síðan fram hvaða gögn kærði taldi vanta með tilboði viðkomandi bjóðanda og að skila yrði umbeðnum gögnum fyrir kl. 15:00 mánudaginn 21. júní 2004. Í bréfi til kæranda sagði þannig: „Í þínu tilfelli vantar frekari upplýsingar um bifreiðastjóra þar sem boðið er í 5 leiðir, en aðeins tilgreindir þrír ökumenn. Einnig óskum við frekari upplýsinga varðandi bifreiðakost". Í bréfi til Sæmundar Sigmundssonar sagði: „Í þínu tilfelli vantar staðfestingu á því að þú hafir verið í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsgreiðslur þann 4. júní 2004. Auk þess vantar upplýsingar um sambærileg verkefni." Í bréfi til Þorsteins Guðlaugssonar sagði: „Í þínu tilfelli vantar staðfestingu á því að þú hafi verið í skilum með lífeyrissjóðsgreiðslur þann 4. júní 2004. Auk þess vantar yfirlit yfir starfsmenn sem annast þjónustuna, yfirlit yfir varabíla og samandregið yfirlit yfir sambærileg verkefni." Allir aðilar svöruðu bréfum kærða og skiluðu inn umbeðnum gögnum, utan eins bjóðanda. Þar á meðal svöruðu bæði kærandi og Sæmundur Sigmundsson bréfinu. Í svari Sæmundar kemur m.a. fram að hinn 10. júní 2004 hafi verið gerð skil á öllum gjöldum við Sýsluskrifstofuna í Borgarnesi og Lífeyrissjóð Vesturlands. Að sögn kærða voru engar athugasemdir gerðar af hálfu bjóðenda þegar óskað var eftir viðbótarupplýsingum eftir að tilboð voru opnuð.

Á fundi Skóla- og rekstrarnefndar Varmalandsskóla hinn 29. júní 2004 samþykkti nefndin að gagna til samninga við Sæmund Sigmundsson um allar 5 akstursleiðirnar. Öðrum bjóðendum var tilkynnt með bréfi, dags. 30. júní 2004, að samþykkt hefði verið að hafna tilboðum þeirra og ganga til samninga við aðra aðila. Hinn 30. júní 2004 var síðan ritað undir samning milli kærða og Sæmundar Sigmundssonar um aksturinn.

II.

Kærandi telur að framkvæmd hins kærða útboðs sé með öllu óforsvaranleg. Nánar tiltekið telur kærandi að kærða hafi verið óheimilt að heimila Sæmundi Sigmundssyni og Þorsteini Guðlaugssyni að skila inn fylgigögnum með tilboðum sínum eftir að tilboðsfrestur rann út. Ennfremur telur kærandi ótækt að heimila þeim að miða staðfestingar sínar um skilvísi og skuldleysi við síðara tímamark en 4. júní 2004.

Kærandi byggir á því að tilboð Sæmundar Sigmundssonar og Þorsteins Guðlaugssonar hafi verið ógild á grundvelli ófullnægjandi gagnaframlagningar og því hafi borið að taka tilboði kæranda sem hafi verið hæsta löglega tilboðið. Í 49. gr. laga nr. 94/2001 segi að við val á bjóðanda skuli eingöngu litið til gildra tilboða. Ákvæði 49. gr. laga nr. 94/2001 tengist þeirri meginreglu sem gildi varðandi öll opinber útboð, að gæta verði fyllsta jafnræðis við val á tilboðum, sbr. t.d. 1. og 11. gr. laganna. Sæmundur Sigmundsson og Þorsteinn Guðlaugsson hafi ekki skilað inn öllum þeim fylgigögnum sem tilgreind hafi verið í útboðslýsingu. Nánar tiltekið hafi enginn þeirra bjóðenda sem Sæmundur Sigmundsson stóð að skilað inn upplýsingum um skuldleysi opinberra gjalda og lífeyrisgreiðslna. Þá hafi hvorki Sæmundur Sigmundsson né Sæmundur ehf. skilað inn yfirliti yfir sambærileg verkefni á sviði skólaaksturs sem unnin hefðu verið á síðustu tveimur árum eins og áskilið hafi verið í lið 1.1.7 í útboðslýsingu. Þá hafi Sæmundur Sigmundsson ehf. aðeins skilað inn yfirliti yfir kostnað Varmalandsskóla síðustu tvö skólaár og því ólíklegt að slíkt hafi uppfyllt formkröfur útboðslýsingar. Þorsteinn Guðlaugsson hafi ekki skilað inn neinni staðfestingu á greiðslu iðgjalda í lífeyrissjóði, heldur aðeins vegna annarra opinberra gjalda. Þá hafi einnig vantað frá honum yfirlit yfir sambærileg verk sem unnin hefðu verið síðustu tvö ár. Vegna alls framangreinds hafi tilboð Sæmundar Sigmundssonar og Þorsteins Guðlaugssonar verið ógild þar sem þau hafi ekki uppfyllt formkröfur útboðsins. Hlutlægar forsendur fyrir því að geta talist gilt og lögmætt tilboð hafi ekki verið virtar, sbr. til hliðsjónar 26. og 50. gr. laga nr. 94/2001. Tilboðin hafi þar af leiðandi verið ógild. Kærandi hafi á hinn bóginn skilað inn öllum tilgreindum gögnum og því verið eini aðilinn sem skilað hafi inn gildu tilboði. Á grundvelli 49. gr., sbr. einnig 50. gr. laga nr. 94/2001 og lið 1.2.1 í útboðslýsingu, krefst kærandi þess því í kæru að kærði gangi til samninga við kæranda á þeim forsendum sem fram komi í tilboði kæranda.

Kærandi mótmælir þeirri fullyrðingu kærða að kærandi hafi ekki skilað inn öllum umbeðnum gögnum fyrir opnun tilboða. Vísar kærandi m.a. í tölvubréf bæjarstjóra Borgarbyggðar, annars aðila kærða, dags. 7. júní 2004, þar sem segi m.a. að einn aðili af þremur hafi skilað inn tilboði með öllum nauðsynlegum gögnum. Þar segi jafnframt að sá sem hafi verið með öll gögn í lagi hafi hins vegar boðið mjög hátt. Þarna hafi verið átt við kæranda. Fullyrðing kærða um að kærandi hafi ekki skilað tilboði í réttu horfi falli því um sjálfa sig. Kærði hafi gert sér grein fyrir því að kærandi ætti eina löglega tilboðið í útboðinu og til þess að hægt væri að komast hjá því að semja við kæranda og veita öðrum bjóðendum aukinn frest, hafi kærði orðið að bera því við að tilboðsgögn kæranda væru ekki fullnægjandi. Upphafleg tilboðsgögn kæranda beri þess hins vegar vitni að þau gögn hafi verið fullnægjandi. Sjónarmið um að láta verð hafa áhrif við val á tilboði sé vissulega málefnalegt sjónarmið, en eigi aðeins rétt á sér í skilningi laga nr. 94/2001 þegar fleiri en eitt tilboð teljast vera gild. Þar sem aðeins tilboð kæranda hafi verið fullnægjandi hafi borið að taka því tilboði en hafna öllum öðrum. Kærandi vísar og til þess að í upphaflegum tilboðsgögnum sem kærandi sendi inn hafi verið upplýsingar um bíla og bílstjóra. Í fylgigögnum með tilboði hans hafi verið tilgreindir 8 bílstjórar auk bókhaldara. Þó svo að 4 starfsmenn hafi verið lausráðnir eigi það ekki að hafa áhrif á tilboðið, þar sem ekki hafi verið skilyrði að aðilarnir væru ráðnir sem fastir starfsmenn fyrir opnun tilboða. Varðandi fjölda bíla, þá hafi kærandi tekið fram í tilboði sínu að ef tilboði hans yrði tekið, myndi fyrirtækið endurnýja bifreiðir sínar og fjárfesta í fleiri bílum ef þörf yrði á. Þessi áskilnaður hafi verið gerður í samræmi við kröfu 31. gr. laga nr. 94/2001 um tæknilega getu. Ekki sé raunhæft að ætlast til þess að aðilar sem bjóði í verk fari út í fjárfestingar fyrirfram áður en útboð eigi sér stað til þess að eiga öll tæki og tól sem nauðsynleg séu fyrir framkvæmd verksins. Það sé fyllilega eðlilegt að áskilnaður sé settur um slíkt og í fullu samræmi við 31. gr. laga nr. 94/2001. Hafi kærði haft athugasemdir um tæknilega getu kæranda þá hafi kærði haft allar heimildir til að leita eftir frekari upplýsingum frá kæranda, sbr. 32. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi byggir einnig á því að kærða hafi borið að hafna tilboðum frá Sæmundi Sigmundssyni og Þorsteini Guðlaugssyni þar sem þeir hafi ekki uppfyllt efnislegar kröfur laga nr. 94/2001 eða útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Í e-lið 28. gr. laga nr. 94/2001 sé fjallað um það skilyrði um hæfi bjóðanda að hann sýni fram á að hann sé ekki í vanskilum með opinber gjöld, lífeyrisiðgjöld, eða önnur sambærileg lögákveðin gjöld. Þá sé heimilt samkvæmt ákvæðinu að vísa þeim bjóðendum frá útboði sem uppfylli það ekki. Kærandi vísar og til 2. mgr. 28. gr. sömu laga um þetta atriði. Í lið 1.1.7 í útboðsgögnum komi skýrlega fram að bjóðendur hafi átt að skila inn staðfestingu á því að þeir væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur. Þetta ákvæði sé sniðið að lagskilyrði 28. gr. laga nr. 94/2001 um fjárhagslegt hæfi bjóðenda, en ákvæði 28. gr. laga nr. 94/2001 sé efnislega skylt 30. gr. sömu laga þar sem fjallað sé um fjárhagsstöðu bjóðanda. Þar sem Sæmundur Sigmundsson og Þorsteinn Guðlaugsson hafi ekki getað sýnt fram á og staðfest fjárhagslegt hæfi sitt þegar tilboð voru opnuð hinn 4. júní 2004 hafi borið að vísa tilboðum þeirra frá eða hafna þeim á grundvelli ófullnægjandi gagna, án skoðunar. Þá tekur kærandi fram að jafnvel þó að sú staða hefði verið uppi að umræddum bjóðendum hefði verið heimilt að skila inn fylgigögnum eftir að fresturinn var úti, sé það í andstöðu við jafnræði bjóðenda að heimila framlagningu slíkra gagna sem miða við síðara tímamark heldur en 4. júní 2004. Með framkvæmd kærða hafi tilboðsgjöfum verið heimilað að lagfæra skuldastöðu sína og gera upp opinber gjöld eftir að tilgreint tímamark samkvæmt útboðsgögnum var liðið. Sá sem verkið fékk hafi sannanlega verið í vanskilum með opinber gjöld hinn 4. júní 2004 og því hefði átt að vísa tilboði hans frá strax í upphafi, sbr. e-lið 1. mgr. 28. gr., sbr. 30. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi byggir einnig á því að óheimilt sé að veita viðbótarfresti til að skila inn nauðsynlegum fylgigögnum með tilboði. Ekki hafi verið heimilt að taka við fylgigögnum Sæmundar Sigmundssonar og Þorsteins Guðlaugssonar þar sem ekki hafi verið um lögmæt viðbótargögn að ræða. Engin stoð sé fyrir því í innkaupa- eða útboðslögum, eða almennt í útboðsrétti, að heimila bjóðendum að skila inn nauðsynlegum fylgigögnum eftir að tilboðsfrestur sé úti. Ekkert sé heldur áskilið eða heimilað í þeim efnum í útboðslýsingu kærða. Slík framkvæmd sé í frekri andstöðu við sjónarmið og meginreglur útboðsréttarins um jafnræði bjóðenda. Í 2. mgr. liðar 1.1.7 í útboðslýsingu komi fram að kærði áskilji sér rétt til að kalla eftir „öðrum upplýsingum" sem málið varði. Ennfremur segi í lið 1.1.10 að eftir að opnun tilboða sé lokið og mat á gildi þeirra liggi fyrir sé heimilt að óska eftir nánar tilgreindum upplýsingum sem varði fjárhagslegt hæfi bjóðenda, sbr. nánar 1.-4. tölulið. Þau gögn sem kærði heimilaði Sæmundi Sigmundssyni og Þorsteini Guðlaugssyni að skila eftir að fresturinn rann út hafi verið nauðsynleg fylgigögn með tilboðinu sjálfu. Mikill skilsmunur sé á slíkum gögnum og þeim sem kærði segir að hafi vantað hjá kæranda, enda teljist fylgigögnin vera skilgreindur hluti tilboðsins, en önnur gögn séu einkum ætluð til frekari skýringa. Það hafi verið viðbótargögn og skýringar sem óskað hafi verið eftir að kærandi léti í té með bréfi kærða, dags. 16. júní 2004. Áðurnefnd ákvæði útboðslýsingarinnar séu byggð á 32. gr. laga nr. 94/2001 og því beri að fara eftir sömu sjónarmiðum við túlkun þeirra. Ákvæðið heimili ekki að nauðsynlegum fylgigögnum sé skilað eftir lok tilboðsfrests, heldur einungis að viðbótargögn séu lögð fram. Regla 32. gr. laga nr. 94/2001, sem og þau ákvæði í útboðslýsingum sem heimila framlagningu viðbótargagna og skýringa, séu frávik frá þeirri meginreglu sem gildi í útboðsrétti um almennt bann við viðræðum kaupanda við bjóðendur eftir að tilboð hafa verið opnuð. Því beri að skýra þessi frávik þrengjandi eins og allar undanþágur frá meginreglum. Kærandi segir þessa lögskýringu fá stoð í athugasemdum við 32. gr. í greinargerð sem fylgdi með lögum nr. 94/2001.

Kærandi vísar einnig til almennra sjónarmiða um jafnræði, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 94/2001. Telur kærandi alveg skýrt að fjölmargir þættir í útboði kærða hafi farið verulega gegn tilgangi laganna um jafnræði bjóðenda.

Kærandi byggir varakröfu sína í kæru, um að lagt verði fyrir kærða að ganga til samninga við kæranda á þremur akstursleiðanna af fimm á sömu sjónarmiðum og að framan greinir, auk þess sem hann vísar til liðar 1.2.1 í útboðslýsingu. Samkvæmt tilgreindu ákvæði beri að taka lægsta tilboði í hverja akstursleið, að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli útboðs- og lagakröfur. Komist nefndin að þeirri niðurstöðu að skil Þorsteins Guðlaugssonar hafi verið heimil, en skil Sæmundar Sigmundssonar andstæð útboðs- og innkaupalögum, beri að ganga til samninga við Þorstein Guðlaugsson um þær leiðir sem hann bauð í, en kæranda um hinar þrjár.

Verði ekki fallist á kröfur kæranda um að samið verði við hann um skólaakstur krefst hann þess að nefndin gefi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Kærandi telur sem fyrr segir að hin kærða framkvæmd sé andstæð lögum nr. 94/2001 og meginreglum útboðsréttar. Telur kærandi að hann hafi ekki einasta átt raunhæfa möguleika á að fá verkið, heldur hafi kærði í raun ekki átt neinn annan kost í stöðunni en að semja við hann. Brot kærða á innkaupalögum hafi svipt kærða öllum möguleikum á því að fá verkið. Með vísan til þess og framangreinds, sem og þess sem að öðru leyti getur í gögnum kæranda til nefndarinnar, telur kærandi alveg skýrt að skilyrðum fyrir skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda samkvæmt 84. gr. laga nr. 94/2001 sé fullnægt.

III.

Í greinargerð kærða kemur fram að við yfirferð tilboða hafi komið í ljós að hjá öllum tilboðsgjöfum hafi vantað hluta af umbeðnum upplýsingum sem samkvæmt útboðsgögnum áttu að fylgja með tilboðum. Það sé því rangt sem fram komi í kæru að tilboð kæranda hafi verið fullnægjandi þegar tilboð voru opnuð. Í lið 1.1.17 í útboðslýsingu komi skýrt fram að bjóðendur skuli m.a. skila inn yfirliti um starfsmenn sem annast muni þjónustuna og yfirlit yfir bifreiðar sem notaðar verði við þjónustuna. Þessar upplýsingar hafi að stórum hluta vantað í tilboð kæranda. Mikilvægt hafi verið að þessar áskildu upplýsingar fylgdu tilboði kæranda, enda ljóst að kærandi yrði að fjölga bílstjórum og bæta við bifreiðaflota. Samkvæmt lið 1.1.7 í útboðsgögnum hafi bjóðendur getað búist við því að tilboð þeirra yrðu metin ógild ef eitthvað af áskildum gögnum vantaði við opnun tilboða. Í ljósi þess að í öll tilboðin hafi vantað viss gögn hafi kærða þótt eðlilegt, að fengnum umsögnum lögmanns Borgarbyggðar, verkefnisstjóra hjá Ríkisskaupum og lögfræðings hjá Sambandi íslenskra sveitarfélaga, að gefa bjóðendum stuttan frest til að skila inn umbeðnum gögnum. Í því sambandi verði að hafa í huga að tilgangur með útboði sé ekki aðeins að gæta hagsmuna (jafnræðis) bjóðenda, heldur einnig og þá ekki síður að gæta hagsmuna verkkaupa. Það hafi verið ljóst í þessu tilfelli að það yrði óhagstætt fyrir verkkaupa (kærða) að hafna öllum tilboðum en þá hefði ekki annað verið eftir en að ganga til samninga við einhvern aðila burtséð frá niðurstöðu útboðsins. Það megi ljóst vera að sú niðurstaða hefði gengið þvert á hagsmuni verkkaupa. Meðal annars í því ljósi og með hliðsjón af því að það vantaði einhver gögn frá öllum bjóðendum hafi verið talið eðlilegt að gefa þeim kost á að skila umbeðnum gögnum.

Kærði ítrekar að ekki sé rétt hjá kæranda að kærandi hafi skilað inn öllum umbeðnum fylgigögnum þann 4. júní 2004 þegar tilboð voru opnuð, enda hafi vantað í tilboð hans fullnægjandi upplýsingar um bílstjóra og bílakost miðað við þær leiðir sem kærandi bauð. Bendir kærði í þessu sambandi á svarbréf lögfræðings Sambands íslenskra sveitarfélaga. Í bréfinu telji lögfræðingurinn að ekki sé önnur leið fær en að hafna tilboðum þeirra sem ekki létu fylgja fullnægjandi yfirlit um ökumenn þegar tilboð voru opnuð. Hafi lögfræðingurinn talið að hér væri um svo mikilvægt atriði að ræða að undir öllum kringumstæðum ætti að meta tilboð kæranda ógilt.

Kærði byggir á því að það að óska eftir frekari gögnum hjá öllum bjóðendum, þ.á m. kæranda, hafi ekki verið gert fyrr en að vel athuguðu máli og m.a. með hliðsjón af 32. gr. laga nr. 94/2001. Þá vekur kærði sérstaka athygli á því að kærandi hafi ekki gert athugasemd við að óskað væri eftir frekari gögnum frá honum og hafi skilað inn þeim upplýsingum sem óskað var eftir. Sæmundur Sigmundsson og Þorsteinn Guðlaugsson hafið báðir lagt fram opinber vottorð um skuldleysi hvað varðar opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld og þættu þannig hafa uppfyllt öll skilyrði þar að lútandi, sbr. e-lið 1. mgr. 28. gr. laga nr. 94/2001, en þeir höfðu einnig lagt fram önnur umbeðin gögn.

Kærði byggir samkvæmt ofangreindu á því að sér hafi verið heimilt eins og á stóð, að kalla eftir þeim viðbótarupplýsingum sem gert var eftir að tilboð í skólaaksturinn voru opnuð, enda hafi verið um upplýsingar að ræða sem nauðsynlegar þóttu við mat á gildi tilboða. Þegar umbeðnar viðbótarupplýsingar lágu fyrir hafi verið tekin ákvörðun í málinu. Kærði telur að jafnræðis meðal bjóðenda hafi verið gætt hvað þetta varðar og málið verið unnið bæði með hagsmuni bjóðenda og verkkaupa í huga.

Kærði tekur fram að mikill verðmunur hafi verið á tilboði kæranda og lægstbjóðanda, eða 52,9% á dag. Því sé ekki raunhæft að ætla að kærandi hafi undir neinum kringumstæðum átt möguleika á að ná samningum um skólaaksturinn miðað við þann verðmun.

Kærði ítrekar að hafi tilboð annarra bjóðenda en kæranda verið ógild, eins og kærandi fullyrði, eigi það sama við um hans tilboð þar sem í það hafi vantað fullnægjandi upplýsingar um bifreiðastjóra og bifreiðakost. Þessar upplýsingar hafi átt að fylgja tilboði, en kærandi ákveði af einhverjum ástæðum að líta framhjá þeirri staðreynd og haldi í raun allt öðrum fram.

Kærði krefst frávísunar á kröfum samkvæmt a) og b) lið kröfugerðar kæranda með vísan til 83. gr. laga nr. 94/2001, þar sem þegar hafi verið samið við þann aðila sem átt hafi hagstæðasta tilboðið í skólaaksturinn. Því sé ekki hægt að stöðva samningagerð eða ganga til samninga við kæranda um nokkrar eða allar akstursleiðirnar, enda sé samningur kominn á við annan aðila.

Kærði byggir á því að enginn grundvöllur sé til þess að nefndin gefi álit sitt á bótaskyldu kærða, enda sé ljóst að enginn grundvöllur sé fyrir skaðabótum í málinu. Jafnframt sé ljóst að kærandi setji kæruna fram án tilefnis og fari í verulegum atriðum rangt með málavexti og því sé krafa hans um greiðslu kostnaðar við að setja kæruna fram órökstudd að öllu leyti.

Með vísan til þess sem að ofan greinir, og að öðru leyti því sem í greinargerð kærða greinir, telur kærði að hann hafi haft fulla heimild til að kalla eftir frekari upplýsingum frá bjóðendum eins og gert var. Að fengnum þeim upplýsingum hafi verið eðlilegt og í raun skylt að ganga til samninga við lægstbjóðanda eins og gert var. Með vísan til þessa verði ekki hjá því komist að ýmist vísa kröfum kæranda frá eða hafna þeim.

IV.

Í lið 1.1.7 í útboðsgögnum voru talin upp fylgigögn sem bjóðendur skyldu skila inn með tilboðum sínum, og þar kom fram að ef bjóðendur skiluðu ekki umbeðnum gögnum mættu þeir búast við að tilboð þeirra yrðu dæmd ógild. Í lið 1.2.1 kom síðan fram að lægsta tilboði yrði tekið, „að því gefnu að lægstbjóðandi uppfyll[t]i þær kröfur, sem gerðar [væru] til hans skv. útboði þessu". Er þetta til samræmis við fyrirmæli 49. gr. laga nr 94/2001 um að við val á bjóðanda skuli eingöngu litið til gildra tilboða, en í því felst m.a. að tilboð verða að vera í samræmi við útboðsgögn. Meðal þeirra gagna sem bjóðendum bar að skila inn með tilboðum sínum, samkvæmt áðurnefndum lið 1.1.7, voru staðfestingar á að þeir væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur. Er sú krafa til samræmis við e-lið 1. mgr. 28. gr. laga nr. 94/2001 þar sem fram kemur að á hvaða stigi útboðs sem er skuli vísa bjóðanda frá ef hann er í vanskilum með opinber gjöld, lífeyrissjóðsiðgjöld, eða sambærileg lögákveðin gjöld. Samkvæmt þessu var tilboð Sæmundar Sigmundssonar ekki í samræmi við útboðsgögn og þau gögn sem á skorti vörðuðu sönnun um atriði sem valda skilyrðislausri frávísun bjóðanda. Tilboðið var því ógilt og bar að hafna sem slíku. Sama gildir um tilboð Þorsteins Guðlaugssonar, en því fylgdi ekki staðfesting um skil á lífeyrisgreiðslum. Það athugast í þessu sambandi að nefndin telur ekki að umrædd gögn geti fallið undir þau gögn sem um getur í 32. gr. laga nr. 94/2001, enda hvíldi samkvæmt útboðsgögnum, sem og lögum, skýr skylda á bjóðendum til að leggja þau fram með tilboðum sínum.

Kærði byggir á því að tilboð kæranda hafi verið ógilt og því hafi verið heimilt að gefa öllum bjóðendum kost á að bæta við gögnum án þess að jafnræði bjóðenda væri raskað. Að mati nefndarinnar verður ekki talið að skortur á gögnum með tilboði kæranda hafi verið með þeim hætti að tilboðið hafi verið ógilt. Þótt æskilegra hefði verið að kærandi veitti ítarlegri upplýsingar um þá þætti sem kærði telur hafa skort á, verður ekki talið að skortur á umbeðnum upplýsingum hafi verið slíkur að það geti varðað ógildi tilboðsins. Ólíkt tilboðum Sæmundar Sigmundssonar og Þorsteins Guðlaugssonar, var ekki um algjöran skort tiltekinna gagna að ræða. Þá er sá munur á að þær upplýsingar sem vantaði í tilboði kæranda vörðuðu ekki sönnun um atriði sem valda skilyrðislausri frávísun bjóðanda, líkt og var í tilviki Sæmundar og Þorsteins, sbr. það sem áður er rakið um e-lið 1. mgr. 28. gr. laga nr. 94/2001. Það athugast jafnframt að samkvæmt tölvubréfi bæjarstjóra Borgarbyggðar frá 8. júní 2004 virðist það hafa verið skilningur fulltrúa kærða í upphafi, að minnsta kosti bæjarstjórans, að kærandi hafi skilað inn öllum nauðsynlegum gögnum.

Með vísan til ofangreindra sjónarmiða sem og meginreglu útboðsréttar um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 11. gr. laga nr. 94/2001, telur nefndin að kærða hafi verið óheimilt að heimila Sæmundi Sigmundssyni og Þorsteini Guðlaugssyni að skila inn þeim fylgigögnum sem ekki fylgdu tilboðum þeirra við opnun.

Bindandi samningur komst á í hinu kærða útboði áður en kæra í máli þessu var lögð fram. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001 verður sá samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfum kæranda um að lagt verði fyrir kærða að ganga til samninga við kæranda.

Kærandi krefst þess jafnframt að nefndin láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu kærða og fjalli um grundvöll skaðabóta. Virðist kærandi óska þess að nefndin veiti bæði álit á efndabótaskyldu sem og skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Með hliðsjón af starfsramma nefndarinnar og þeim heimildum sem henni eru veittar í lögum nr. 94/2001 telur hún ekki efni til þess að taka afstöðu til efndabótaskyldu í máli þessu, enda ræðst niðurstaða um efndabótaskyldu af fjölmörgum þáttum sem falla ekki nema að litlu leyti undir verksvið nefndarinnar. Í úrskurði þessum er því ekki tekin afstaða til þess hvort kæranda hafi borið að fá samninginn, enda athugast m.a. að kæranda kann að hafa verið heimilt að hafna öllum tilboðum, bjóða út aftur eða viðhafa samningskaup. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu er skilyrði slíkrar skyldu að um brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Einnig að bjóðandi sanni að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Með vísan til þess sem að ofan er rakið telur nefndin að um brot á lögum nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Þá verður að telja að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn, enda átti hann eina gilda tilboðið í útboðinu, og einsýnt er að möguleikar hans skertust við brotið. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, en samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu tjáir nefndin sig ekki um fjárhæð bótanna.

Með hliðsjón af úrslitum máls þessa og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 verður kærða einnig gert að greiða kæranda kr. 200.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Úrskurðarorð:

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærða, Byggðasamlag Varmalandsskóla, sé skaðabótaskylt gagnvart kæranda, Dagleið ehf., vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði kærða auðkenndu „Útboð á skólaakstri Varmalandsskóla 2004-2008".

Byggðasamlag Varmalandsskóla greiði Dagleið ehf. kr. 200.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

Reykjavík, 18. ágúst 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

18.08.04