Kærunefnd útboðsmála

AS Hermseal gegn Ríkiskaupum.

15.6.2004

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. júní 2004

í máli nr. 15/2004:

AS Hermseal

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 5. apríl 2004 kærir Gunnlaugur Gestsson fyrir hönd AS Hermseal, Eistlandi, útboð Ríkiskaupa nr. 13497, auðkennt „Thermoplastic road marking materials for use in Public Road Authority´s spray plastic equipment".

Kærandi krefst þess aðallega að hið kærða útboð og gerð samnings á grundvelli þess verði stöðvuð þar til leyst verður efnislega úr kæru hans, og að kærða verði gert að halda hinu kærða útboði áfram og ganga til samninga við kæranda um þau viðskipti sem boðin voru út. Til vara krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Þá krefst kærandi kærumálskostnaðar fyrir nefndinni samkvæmt mati nefndarinnar.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Upplýst er að bindandi samningur komst á hinn 29. mars 2004 þegar kærði tilkynnti hvaða tilboði ákveðið hefði verið að taka í útboðinu. Að þessu virtu voru ekki talin efni til að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun útboðs og samningsgerðar í sérstakri ákvörðun, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001.

I.

Með hinu kærða útboði leitaði kærði, fyrir hönd Vegagerðarinnar eftir tilboðum í sprautumassa til vegmerkingar fyrir þar til gerðan sprautubíl Vegagerðarinnar sem staðsettur er í Borgarnesi. Nánar sagði um verkið í lið 1.1.1 í útboðsgögnum: „The State Trading Centre (Ríkiskaup) on behalf of Public road Authority´s reg. no. 680269-2899, welcomes tenders for 180 tons of thermoplastic road marking materials, for use in Public Road Authority´s spray plastic equipment. The Icelandic Public Road Authority has a spray plastic equipment located in Borgarnes. The equipment is based on a pump technique. The pump is sensitive to abrasion by quarts sand, common in the spray plastic material. It´s realiability depends on absence of quarts sand in the material. Based on testing and experience, IceTec (Iðntæknistofnun), recommends road marking materials for application in Iceland. Further information in chapter 2."

Tæknilega lýsingu var að finna í kafla 2. Liður 2.1.1 hefur að geyma almenna lýsingu á þeim eiginleikum sem efnið þarf að hafa. Þar segir m.a.: „Based on testing and experience, Ice Tec (Iðntæknistofnun), recommends road marking materials for application in Iceland. The list is updated when appropriate". Liður 2.1.2, sem einkum er deilt um, ber nafnið „Requirements for recommendation" og er svohljóðandi:

„Thermoplastic road marking material has to fulfil the following requirements for being listed on IceTec´s list of recommended materials:

  1. The material shall be in accordance with EN1871:2000 and contain min. 25% premix glass beads. It shall fulfil the requirements of
    • class LF4(luminance factor ³ 0,70)
    • class IN1 (indentation time 5-45 s)
    • class TW1 (Tröger wear < 2,5 cm3)
    • class TWU2 (Difference in Tröger wear after ageing < 2,5 cm3)

      in that standard.

      1. The material shall not contain quarts sand.
      2. The material has to show similar performance and durability in road trials in Iceland as currently used materials before it is added to the list.
      3. A material with slight variation from a material from the same producer already on the list, can be added without road trials if the difference is not likely to have negative influence on performance or durability (i.e. a spray plastic variant of a listed extrusion quality).

        In addition to list of recommended materials, IceTec temporary recommends a material for testing if it is likely to be suitable for Icelandic conditions. The temporary recommendation is for one year and usually limited quantity and/or for defined applications."

        Í enda kafla 2 var síðan að finna eftirfarandi lista yfir þau efni sem mælt væri með:

        „List of recommended materials for 0,8-2mm thick lines

        • E622W from Norskilt with 30% premix glass beads
        • 45S30-IS from Cleanosol with 30% premix glass beads, not in centre lines between Reykjavik and Akureyri

          List of materials, only recommended in edge lines

            • 31S37-IS from Cleanosol with 37% premix glass beads
            • 45S50-IS from Cleanosol with 50% premix glass beads

          List of temporary recommended materials for testing in 2004

            • 31S25-IS from Cleanosol with 25% premix glass beads, max. two containers
            • 47S30 from Cleanosol with 30% premix glass beads"

          Kærandi var meðal þátttakenda í útboðinu og á tilboðsblaði hans sagði í yfirskrift tilboðsins: „Thermoplastic road material allowing 30% premix glass beads". Í fylgigögnum með tilboðinu sagði m.a. á bls. 4, sem hafði að geyma fyrirsögnina: „Technical description of RMP – "White Line" – 020":

          „Fillers/Aggregates:

          Silica flour Max 30%

          Silicates/Dolomites Max 15%

          Friction aggregate Max 10%

          Premix glass beads Max 20%"

          Tilboð voru opnuð á skrifstofu kærða hinn 18. mars 2004. Níu tilboð bárust frá fjórum bjóðendum, þ.á m. eitt frá kæranda, og var kærandi lægstbjóðandi. Með símbréfi, dags. 29. mars 2004, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að taka tilteknu tilboði Cleanosol AS í Noregi, sem var fimmta hæsta tilboðið. Telur kærði að fjögur lægstu tilboðin, þ.á m. tilboð kæranda, hafi ekki staðist kröfur útboðslýsingar um tæknilega eiginleika og því hafi tilboðunum verið hafnað. Með tölvubréfi til kærða, dags. 1. apríl 2004, óskaði Gunnlaugur Gestsson f.h. kæranda eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni og mótmælti henni. Bréfinu svaraði kærði hinn 5. apríl 2004. Í rökstuðningi fyrir því að boðið efni kæranda hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar voru segir í bréfinu:

          „Boðið efni yðar frá Colorpoint hefur að hámarki 20% glerperlur skv. tæknilýsingu sem fylgdi tilboði, en krafist var að lágmarki 25%.

          Hefð er fyrir því að hafa kvarts sand í svona efnum, en í þessu tilfelli var þess krafist að enginn kvartssandur væri í efninu. Þetta umrædda boðna efni frá Colorpoint inniheldur "silica flour" sem eðlilegt er að álykta að sé kvarts og "friction aggregates" sem einnig sé eðlilegt að álykta sé kvarts.

          Þess var krafist að sprautumassi sá er boðinn var út, hafi sýnt sig að hafa svipaða endingu og virkni og það sem þegar er notað, áður en hann er keyptur í svo miklu magni og hér um ræðir. Umrætt efni hefur aldrei verið prófað hér á landi."

          II.

          Í kæru er vísað til þess að Hermseal í Eistlandi sé þekkt fyrirtæki á þessu sviði og hafi átt mikil viðskipti með sínar vörur, til dæmis á Norðurlöndunum, bæði í Svíþjóð og í Finnlandi, og að varan hafi staðist ágætlega kröfur viðsemjenda um margra ára bil. Varan frá kæranda hafi uppfyllt öll skilyrði tilboðsins um gæði og tæknilegar kröfur, og nákvæmlega sömu skilyrði og efni Cleanosol, enda hafi engar athugasemdir borist um gæði eða nokkuð annað frá því að tilboðið var lagt fram. Á aðaltilboðsblaði sé öllum skilyrðum mætt og jafnframt lögð fram vottun þess frá sænskum vegayfirvöldum að efnið uppfylli sambærilegar kröfur og efnið Cleanosol.

          Um þann rökstuðning kærða, að hið boðna efni hafi einungis 20% af glerperlum að hámarki tekur kærandi fram að hlutfall glerperlna í efninu fari eftir óskum hvers kaupanda. Staðall sé breytilegur eftir löndum. Algengast sé 20% hlutfall glerperlu en framleiðandi geti breytt þessu eftir séróskum í framleiðslu og þessi þáttur sé ekki afgerandi, hvorki í framleiðslu né úrslitaatriði í verðlagningu. Á blaðsíðu 4 í fylgigögnum með „standardefni í útboði" segi í tæknilegum lýsingum á RMP: „Premix glass beads max 20%". Þarna sé um að ræða „standard datablað" sem fylgigagn með tilboðinu, en framleiðslan á merkimálningu byggi á ákveðnum grunnþáttum sem breytilegir séu, t.d. með tilliti til prósentuhlutfalls af glerperlum, sem geti verið breytilegt eftir óskum kaupanda hverju sinni. Í tilboði kæranda, á aðalblaði, segi í fyrirsögn „Thermoplastic road material allowing 30% premix glass beads", sem beri að skilja sem svo að tilboðið breytist ekki miðað við 30% innihald á glerperlum. Kærandi hafi því klárlega verið að bjóða yfir þeim 25% mörkum sem útboðsskilmálar hafi sagt til um.

          Kærandi segir að svo virðist sem kærði hafi gefið sér þær forsendur allan tímann í útboðinu að ætlunin væri að kaupa af Cleanosol og hér sé aðeins um málamyndaútboð að ræða. Vekur kærandi sérstaka athygli í þessu sambandi á tölulið 3 í lið 2.1.2 þar sem segi: „The material has to show similar performance and durability in road trials in Iceland as currently used materials before it is added to the list." Í skilningi kæranda hafi það ekki verið túlkað sem skilyrði að efni hefði verið prófað á Íslandi, heldur túlkað þannig að efnið ætti að uppfylla sambærilegar kröfur og þau efni sem prófuð hefðu verið á Íslandi. Augljóst sé að efnið frá kæranda hafi uppfyllt þær kröfur, enda verið lögð fram prófunarskýrsla frá sænska „Väg- och transportforskningsinstitutet" þar sem fram komi að efni kæranda uppfylli umrædd skilyrði. Efnið sé notað á Norðurlöndunum og uppfylli umbeðnar kröfur um „Tröger wear, identation value, ageing resistance, luminance factor and tensile bond". Athygli veki að listinn í lið 2.1.2 byggist hins vegar einungis á efni frá Cleanosol. Því sé listinn ekki afgerandi þáttur í að Cleanosol komi eitt til greina við samningsgerð á þeim forsendum, heldur skuli tillit tekið til sambærilegra vara sem blandaðar séu samkvæmt viðurkenndum stöðlum. Hver maður hljóti að sjá að ekki sé hægt að gefa sér forsendur fyrirfram til að kaupa einungis af Cleanosol.

          Kærandi byggir einnig á því að það efni frá Cleanosol sem kærði hafi valið í útboðinu uppfylli ekki skilyrði útboðslýsingar. Samkvæmt kóða þess efnis sem valið hafi verið, E622W, sé um „Standard Product" að ræða, sem innihaldi kvartssand, en samkvæmt lið 1.1.1 í útboðsgögnum hafi sandur alls ekki mátt vera í hinu boðna efni. Auk þess hafi efnið frá Cleanosol verið „superþunnt". Kærandi hefur og lagt fram gögn frá Cleanosol til stuðnings þeirri fullyrðingu sinni að það efni sem Cleanosol bauð hafi innihaldið sand. Kærandi gerir jafnframt athugasemd við að í gögnum kærða til nefndarinnar komi fram að Clenosol hafi eftir á fengið að tjá sig um að efni það sem Vegagerðinni hyggist nota innihaldi ekki kvartssand. Ef Cleanosol sé gefið slíkt tækifæri til að tjá sig eftirá sé eðlilegt að kærandi fái að tjá sig um slíkt hið sama. Samkvæmt „aðalútboðsblaði" uppfylli efnið sem kærandi bauð þær kröfur sem gerðar séu og innihaldi ekki sand. Kæranda hafi aldrei verið gefið tækifæri til að tjá sig um eitt eða neitt varðandi framvindu útboðsins, né verið óskað eftir frekari gögnum eða verið lagðar fram fyrirspurnir af neinu tagi, heldur sé talað um að ráða megi af hinu og þessu að sandur séu í efninu. Það sé deginum ljósara að kæranda hafi verið ljóst að um sérstakt efni væri að ræða sem ekki ætti að innihalda sand og að um sérblöndun væri að ræða. Jafnframt sé deginum ljósara að kærði hafi gert sér grein fyrir þessu og um tóman fyrirslátt sé að ræða.

          Í gögnum málsins heldur kærandi því jafnframt fram að fulltrúi Cleanosol hafi sagt framkvæmdastjóra AS Hermseal að þegar hann hafi frétt af því að Cleanosol hefði ekki verið með lægsta tilboðið þá „hafi hann einfaldlega flogið til Íslands og togað í spotta", en Vegagerðin hafi keypt það efni sem boðið var út af Cleanosol undanfarin ár. Telur kærði að leiða megi getum að því að umræddur fulltrúi Cleanosol hafi átt fund með þeim mönnum sem unnu að úrvinnslu tilboða og haft eitthvað með álitsgerð að gera varðandi tilboð kæranda. Telur kærandi að freklega sé verið að brjóta jafnræðisreglur.

          Kærandi telur að kærði hafi tekið tilboði sem var hærra en hann bauð og án nokkurra skýringa eða efnisraka, og það brjóti gegn 1. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 um að hagkvæmasta tilboði skuli tekið. Einnig brjóti það gegn liðum 1.2.2 og 1.2.3 í útboðsgögnum. Kærandi vísar einnig í kæru til 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 um að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laganna.

          III.

          Kærði byggir á því að boðið efni kæranda hafi ekki staðist kröfur útboðslýsingar um tæknilega eiginleika. Samkvæmt upplýsingum Iðntæknistofnunar, sem af hálfu Vegagerðarinnar hafi verið fengin til að meta innsend tilboð, liggi fyrir að ekki sé mælt með kaupum á því efni sem kærandi hafi boðið. Hið boðna efni hafi ekki uppfyllt kröfur eins og skýrt komi fram í úboðsgögnum í hinu kærða útboði. Í fyrsta lagi hafið boðið efni frá kæranda að hámarki 20% glerperlur samkvæmt tæknilýsingu sem fylgt hafi tilboði, en samkvæmt lið 2.1.2 í útboðslýsingu hafi verið krafist að lágmarki 25%. Í öðru lagi innihaldi boðið efni kvartssand en í þessu tilfelli hafi þess verið krafist að enginn kvartssandur væri í efninu, sbr. lið 2.1.2. Hið umrædda efni innihaldi „silica flour" sem eðlilegt sé að álykta að sé kvarts, enda þýði „silica" kvarts. Þá inniheldi efnið „friction aggregates" sem einnig sé eðlilegt að álykta að sé kvarts. Í þriðja lagi hafi þess verið krafist að sprautumassi sá sem boðinn var út, hefði sýnt sig að hafa svipaða endingu og virkni og það efni sem þegar er notað, áður en það væri keypt í svo miklu magni sem hér væri um að ræða. Umrætt boðið efni hefði aldrei verið prófað hér á landi, samanber ákvæði í kafla 2 í útboðsgögnum.

          Hvað varðar fullyrðingar kæranda um að það efni sem samþykkt var uppfylli ekki kröfur tæknilýsingar útboðsins, þá tekur kærði fram að það sé ekki rétt, og vísar til staðfestingar frá verksmiðjum Cleanosol í Noregi um að ekki sé kvartssandur í efninu. Staðfestingarnar eru tvær, annars vegar símbréf Cleanosol til fulltrúa Iðntæknistofnunar, dags. 14. apríl 2004, og hins vegar tölvubréf milli sömu aðila, dags. 20. apríl 2004. Kærði tekur einnig fram að umrætt efni frá Cleanosol, E622W, hafi verið notað við íslenskar aðstæður og uppfylli umræddan kafla 2 í útboðslýsingu.

          Í greinargerð sinni til nefndarinnar rekur kærði með nokkuð ítarlegum hætti röksemdirnar fyrir því að einungis sé keyptur sprautumassi án kvartssands fyrir þar til gerðan sprautubíl sem staðsettur er í Borgarnesi. Þá rekur kærði jafnframt ítarlega röksemdir fyrir því að gera kröfu um a.m.k. 25% af íblönduðum perlum. Ekki er ástæða til að rekja þessar röksemdir hér, enda er í raun ekki deilt um að umrædd tvö skilyrði í útboðsgögnum séu lögleg og málefnaleg, heldur um það hvort þessi skilyrði hafi verið uppfyllt í tilviki bjóðenda.

          Loks mótmælir kærði aðdróttunum kæranda í garð starfsmanna Vegagerðarinnar sem röngum og órökstuddum, sem ekki eigi erindi til nefndarinnar, en eigi heima á öðrum vettvangi. Kærði telur ljóst að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að brotið hafi verið á honum og að kæran sé órökstudd, byggð á vanþekkingu og henni beri að hafna.

          IV.

          Tilboði kæranda var hafnað á þeim forsendum að það efni sem hann bauð hafi ekki staðist kröfur úboðslýsingar um tæknilega eiginleika. Tilboðið var því metið ógilt og gefnar fyrir því þrjár ástæður. Í fyrsta lagi að boðið efni innihéldi ekki nægilegt hlutfall af glerperlum. Í öðru lagi að efnið innihéldi kvartssand og í þriðja lagi að efnið hefði aldrei verið prófað hér á landi, og því ekki sýnt sig að það hefði svipaða endingu og virkni og það efni sem þegar væri notað. Niðurstaða málsins ræðst fyrst og fremst af því hvort höfnun á þessum grunni hafi verið réttmæt.

          Í lið 2.1.2 í útboðslýsingu var gerð krafa um að minnsta kosti 25% hlutfall glerperlna í boðnum efnum. Í tilboði kæranda sagði í fyrirsögn: „Thermoplastic road material allowing 30% premix glass beads". Ekki fer á milli mála að með þessu var kærandi að bjóða efni með allt að 30% hlutfalli glerperlna. Fylgigögn þau sem kærði vísar til geta engu breytt um það að á tilboðsblaði sínu var kærandi að bjóða allt að 30% hlutfall glerperlna og var bundinn af tilboði sínu þess efnis. Höfnun á grundvelli þess að efnið innihéldi ekki 25% hlutfall glerperlna var því óréttmæt.

          Í lið 2.1.2 í útboðslýsingu kom fram að efnið mætti ekki innihalda kvartssand. Út frá lýsingu á efni kæranda í fylgigögnum tilboðs hans ályktaði kærði að í efninu væri að finna kvartssand. Kærandi hefur hins vegar tekið fram að um sérblöndun hafi verið að ræða sem ekki hafi átt að innihalda sand. Telja verður að höfnun tilboðsins á þessum grundvelli hafi verið óréttmæt. Það athugast í því sambandi að af gögnum kærða til nefndarinnar er ljóst að kærði hefur, eftir að útboðið fór fram, leitað eftir svörum og staðfestingu Cleanosol varðandi kvartsinnihald efnisins frá Cleanosol. Með hliðsjón af meginreglu útboðsréttar og laga nr. 94/2001 um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 11. gr. laganna, sem og hins skýra áskilnaðar útboðsgagna um að ekki mætti bjóða efni með kvartssandi, verður að telja að áður en tilboði kæranda var hafnað sem ógildu, eingöngu á grunni skýringa á einstökum orðum í fylgigögnum tilboðs hans, hafi verið rétt að leita nánari skýringa á því hvort efni kæranda innihéldi kvartssand eða ekki.

          Í tölulið 3 í lið 2.1.2 segir orðrétt: „The material has to show similar performance and durability in road trials in Iceland as currently used before it is added to the list." Með listanum er átt við fyrirliggjandi lista um þau efni sem Iðntæknistofnun mælir með sem fram kemur í kafla 2. Síðar í lið 2.1.2 segir hins vegar: „In addition to list of recommended materials, IceTec temporary recommends a material for testing if it is likely to be suitable for Icelandic conditions." Umræddan tölulið 3 í lið 2.1.2 verður að skilja svo að ekki sé loku fyrir það skotið að í útboðinu geti komist að efni sem ekki hafa hingað til verið notuð eða prófuð hér á landi. Það athugast líka í því sambandi að á umræddum lista Iðntæknistofnunar, sem fram kemur í lok kafla 2 í útboðslýsingu, eru öll efnin nema eitt frá Cleanosol. Ef engin önnur efni hefðu átt möguleika í útboðinu hefði í raun varla verið um útboð að ræða. Í ljósi þessa verður að telja að kærða hafi verið óheimilt að hafna tilboði kæranda á þeim forsendum einum að efnið hafi hingað til aldrei verið prófað á Íslandi, án þess að taka nokkra afstöðu til þess hvernig efnið myndi henta íslenskum aðstæðum, t.d. með tilliti til þess sænska vottorðs sem fylgdi tilboði kæranda. Auk ákvæða útboðslýsingarinnar sjálfrar vísast hér einnig til almennra reglna um jafnræði bjóðenda, sbr. m.a. 1. og 11. gr. laga nr. 94/2001, sem og að sínu leyti 2. mgr. 50. gr. sömu laga.

          Samkvæmt framansögðu telur nefndin að sú ákvörðun kærða að hafna tilboði kæranda, á grundvelli þess að það uppfyllti ekki kröfur útboðslýsingar um tæknilega eiginleika, hafi brotið gegn ákvæðum útboðslýsingar sem og meginreglu útboðsréttar og laga nr. 94/2001 um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 11. gr. laganna.

          Með tilkynningu um töku tilboða í hinu kærða útboði hinn 29. mars 2004 komst á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda, sbr. 1. mgr. 54. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. sömu laga verður sá samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að kærða verði gert að halda hinu kærða útboði áfram og ganga til samninga við kæranda um þau viðskipti sem boðin voru út.

          Kærandi óskar þess jafnframt að nefndin láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu er skilyrði slíkrar skyldu að um brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Einnig að bjóðandi sanni að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Þá verður talið miðað við framlögð gögn að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn, enda lægstbjóðandi í útboðinu. Augljóst er að möguleikar hans skertust við brotið þar sem það varð til þess að tilboð hans komst ekki að. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, en samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu tjáir nefndin sig ekki um fjárhæð bótanna.

          Með hliðsjón af úrslitum málsins og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 verður kærða að kröfu kæranda gert að greiða kæranda kr. 150.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

          Úrskurðarorð :

          Það er álit kærunefndar útboðsmála að Ríkiskaup séu skaðabótaskyld gagnvart kæranda, AS Hermseal, vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði Ríkiskaupa nr. 13497, auðkenndu „Thermoplastic road marking materials for use in Public Road Authority´s spray plastic equipment".

          Ríkiskaup greiði AS Hermseal kr. 150.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

          Reykjavík, 15. júní 2004.

          Páll Sigurðsson

          Stanley Pálsson

          Sigfús Jónsson

          Rétt endurrit staðfestir.

          15.06.04