Kærunefnd útboðsmála

Samtök verslunarinnar gegn Ríkiskaupum.

26.4.2004

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. apríl 2004

í máli nr. 11/2004:

Samtök verslunarinnar

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 1. mars 2004 kæra Samtök verslunarinnar fyrir hönd Grócó ehf. niðurstöðu rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 13421, auðkennt „Vaxtarhormón".

Kærandi krefst þess að sú niðurstaða hins kærða útboðs að ganga til samninga við PharmaNor hf. um viðskipti með 20% af heildarmagni þess sem keypt verður verði úrskurðuð ógild, sbr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, og kærða gert að stöðva samningsgerð um þessi viðskipti, sbr. 1. mgr. 81. gr. laganna. Jafnframt óskar kærði þess að nefndin láti í té álit á því hvort Grócó ehf. eigi skaðabótakröfu á hendur kærða, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

Upplýst er að bindandi samningar komust á hinn 11. febrúar 2004 þegar kærði tilkynnti hvaða tilboðum ákveðið hefði verið að taka í útboðinu. Að þessu virtu voru ekki talin efni til að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í sérstakri ákvörðun, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði kærði, fyrir hönd Landspítala-háskólasjúkrahúss, eftir tilboðum í lyf í ATC flokki H01AC01, sbr. lið 1.1.1 í útboðslýsingu. Í lið 1.1.1 kemur fram að stefnt sé að því að semja við sem fæsta um þessi viðskipti og kærði áskilur sér rétt til að taka tilboði í samskonar lyf frá tveimur aðilum. Er þá stefnt að hlutföllum í skiptingu sem næst 80% / 20%, eða 50% / 50% milli aðila.

Útboðsgögn voru dagsett í nóvember 2003 og tilboð skyldu opnuð 18. desember 2003. Samkvæmt lið 1.2.5, „Val á samningsaðila" skyldi sérstakur faghópur yfirfara tilboð bjóðenda og mat hans réði einkunn til stiga. „Læknis- og lyfjafræðileg atriði" gátu gefið 15 stig af 100 mögulegum, „Þjónustugeta og afhendingaröryggi" 15 stig, og „Verð" 70 stig.

Samkvæmt lið 1.1.5 í útboðsgögnum skyldu tilboð sett fram samkvæmt tilboðsblöðum, sbr. kafla 3 og 3.1. Á tilboðsblaðinu í kafla 3 voru bæði reitir nefndir „tilboð" sem og reitir merktir „Afsl.% frá LVS". Einnig var þar reitur er nefndist „Fast verð". Samkvæmt kafla 3 skyldu tilboðsverð vera samkvæmt gr. 1.2.7 en í lið 1.2.7 útboðsgagna, eins og henni var breytt með tilkynningu hinn 11. nóvember 2003 segir:

„Tilboðsverð skal vera í íslenskum krónum og innihalda allan kostnað og gjöld sem hljótast af vegna sölu og afhendingar, hverju nafni sem þau nefnast að undanskildum virðisaukaskatti. Heimilt er að bjóða samkvæmt eftirfarandi:

  • Afsláttarhlutfall af Lyfjaverðskrárverði.
  • Fast verð í íslenskum krónum út samningstímabilið.
  • Tengja verð erlendum gjaldmiðli og skal sú tenging miðast við lyfjaverðsgengi viðkomandi gjaldmiðils á opnunardegi tilboða. Erlent verð á boðnum lyfjum skal þó haldast óbreytt út samningstímabilið. Innlent verð tekur síðan breytingu í samræmi við lyfjaverðsgengi hvers mánaðar."

Í lið 1.1.5 í útboðsgögnum sagði m.a.: „Ef reiknivillur eða ósamræmi er í tilboði, ræður það einingaverð sem fram kemur á tilboðsblöðum og verður tilboð leiðrétt með tilliti til þess."

Með breytingunni á útboðsgögnum hinn 11. nóvember 2003 var eftirfarandi málsgrein bætt við lið 1.2.1: „Athugið að útboðið tekur til ákveðinna ATC flokka, allra lyfjaforma, styrkleika og pakkninga sem falla undir viðkomandi lyfjaflokk, sjá nánar kafla 2."

Tilboð voru opnuð hinn 18. desember 2003 og engar athugasemdir voru gerðar á opnunarfundinum. Tilboð bárust frá 4 aðilum. Með tilkynningu, dags. 11. febrúar 2004, voru bjóðendum kynntar niðurstöður útboðsins, þ.e. að ákveðið hefði verið að takað tilboði Eli Lilly Danmark A/S um lyfið Humatrope í 80% viðskiptanna, en tilboði PharmaNor hf. um lyfið Norditropin í 20% viðskiptanna. Tilboði Grócó ehf. um lyfið Saizen var því ekki tekið. Við ákvörðun um töku tilboðs í 20% viðskiptanna stóð valið eingöngu á milli Grócó ehf. og PharmaNor hf., enda hafði boði frá Eli Lilly Danmark A/S þegar verið tekið, og einn bjóðandinn bauð ekki í 20% magnsins.

Uppgefnum verðum á tilboðum PharmaNor hf. í fundargerð opnunarfundar ber ekki saman við uppgefin verð sömu tilboða í tilkynningu um niðurstöðu útboðsins í tveimur styrkleikaflokkum af þremur.

Hinn 12. febrúar 2004 óskaði Grócó ehf. eftir rökstuðningi vegna þeirrar ákvörðunar að taka tilboði PharmaNor hf. í 20% viðskiptanna. Svar kærða barst með símbréfi, dags. 20. febrúar 2004.

II.

Kærandi gerir ekki athugasemdir við þá niðurstöðu sem snýr að kaupum á 80% af heildarmagni viðskiptanna, heldur niðurstöðuna um 20% af heildarmagni, þ.e. töku á tilboði PharmaNor hf., en ekki Grócó ehf. Í kæru nefnir kærandi eftirfarandi atriði við útboðið sem hann segir ekki geta talist í samræmi við lög um opinber innkaup eða góðar innkaupavenjur:

1. Samkvæmt þeim breytingum sem gerðar hafi verið á útboðsgögnum hafi eftirfarandi málsgrein verið bætt við kafla 1.2.2 í útboðsgögnum: „Athugið að útboðið tekur til ákveðinna ATC flokka, allra lyfjaforma, styrkleika og pakkninga sem falla undir viðkomandi lyfjaflokk, sjá nánar kafla 2." Grócó ehf. hafi fyrir hönd lyfjafyrirtækisins Serono boðið lyfið Saizen, auk styrkleikans 8 mg fyrir penna, 1,33 og 3,33 mg hettuglös fyrir venjulegar sprautur í samræmi við þær kröfur sem fram hafi komið í útboðsgögnum. Ekki verði séð að þessum styrkleikum hafi verið gefin einkunn, þó hvergi sé tekið fram að bjóða eigi lyfjaformið „penna" eingöngu. Samkvæmt þessu telur kærandi ekki annað verða séð en að forsendum útboðslýsingarinnar hafi verið breytt eftir opnun tilboða sem brjóti gegn 26. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi segist fyllilega geta fallist á fullyrðingu kærða um að það að skipta úr pennum yfir í hettuglös væri afturhvarf til fortíðar. Það sé hins vegar ekki kæranda að meta það, heldur hafi hann gert tilboð í samræmi við texta útboðsgagna.

2. Kærandi heldur því fram að ef reiknireglur útboðsgagna séu notaðar til að endurreikna vægi einkunnar miðað við lægri styrkleikana frá Serono, þá fengi lyfið Norditropin, sem samið hafi verið um, meðaleinkunnina 87,5. Að því gefnu að einkunn fyrir afhendingaröryggi yrði sú sama, þrátt fyrir að ekki sé verið að bjóða penna með 1,33 og 3,33 mg styrkleikum frá Serono, þá yrði einkunn þessara styrkleika fyrir læknis- og lyfjafræðileg atriði að vera 2,5 (af 15 mögulegum) til að þessi lyfjaform væru með sömu meðaleinkunn og Norditropin. Kærandi tekur fram að eins og reiknireglur séu kynntar í útboðsgögnum megi öllum vera ljóst að hægt sé að komast að hvaða niðurstöðu sem menn óski sér. Kærði vísi til álits faghóps, og þó ekki sé ástæða til að ætla annað en að þar sé unnið af heildum, þá sé nauðsynlegt að faghópurinn styðji álit sitt rökum, m.a. með tilvísunum í fagrit og þess háttar þegar það eigi við. Annars sé hætt við að einkunnagjöf verði ávallt túlkuð sem huglægt mat þeirra sem einkunnirnar gefa.

3. Kærandi gerir athugasemdir við það að í svari kærða við fyrirspurn Grócó ehf. vegna niðurstöðu útboðsins komi fram að Serono bjóði bara einn styrkleika fyrir penna, en Norditropin þrjá og það virðist vega þungt í einkunnagjöf fyrir læknis- og lyfjafræðileg atriði. Mikið sé lagt upp úr því að endingartími sé 30 dagar og því þurfi að henda fyrndu Saizen 8 mg hjá yngri börnum sem séu á lágum skömmtum og hjá sumum fullorðnum. Ekki sé tiltekið um hve marga einstaklinga sé að ræða eða skilgreint hvað sé „lágur skammtur", en nefnt sé að um geti verið að ræða fjárhæð sem nemi 500-800 þúsundum króna árlega. Kærandi segir vert að benda á að til að um fyrningar af Saizen yrði að ræða þyrfti skammturinn að vera lægri en 0,3 mg á dag, en endingartími Saizen sé 28 dagar, auk þess sem boðinn hafi verið lægri styrkleiki Saizen sem hæglega megi nota í undantekningartilfellum. Hæglega mætti líka ávísa 6 mg af Humatrope fyrir þessa 6-7 sjúklinga sem kærði vísi til og þá sé fyrningarvandamálið úr sögunni. Röksemdir kærða fái því ekki staðist, auk þess sem þær fjárhæðir sem kærði nefni séu órökstuddar með öllu.

4. Kærandi gerir athugasemd við það að þau verð sem PharmaNor hf. hafi boðið á tveimur hærri styrkleikaflokkum síns lyfs séu ekki þau sömu í fundargerð opnunarfundar og í tilkynningu um niðurstöður útboðsins. Samkvæmt því hafi PharmaNor hf. fengið tækifæri til að breyta verðinu eftir opnun tilboða. Kærði hafi svarað fyrirspurn vegna þessa með þeim hætti að í umræddu tilfelli hafi verið um fasta afsláttarprósentu að ræða og bjóðandi ekki reiknað boðið verð rétt samkvæmt boðnum afslætti. Því hafi verðið verið leiðrétt með tilliti til þess. Kærandi hafnar þessari röksemdarfærslu vegna eftirfarandi atriða: a) Ef bjóðandi hefði ekki reiknað rétt, þá hefði væntanlega átt að koma fram sama reiknivilla fyrir minnsta styrkleikann, en einhverra hluta vegna virðist það hafa verið rétt. b) Fulltrúi PharmaNor hf. hafi enga fyrrivara gert um verð í fundargerð útboðsfundar og samþykkt hana með undirskrift sinni. c) Samkvæmt lögum um opinber útboð sé óheimilt að breyta tilboði eftir útboðsfund. Þegar svo verulegu muni á boðnu verði og verði sem semja eigi um geti ekki verið um að ræða smávægilega reikningsvillu sem heimilt sé að leiðrétta eftir á. Kærandi lítur svo á að hér sé um að ræða brot á jafnræði bjóðenda sem ekki fái að sitja við sama borð varðandi mat á tilboðum. Varðandi athugasemdir kærða um upplestur á opnunarfundi tekur kærði fram að staðreynd málsins sé sú að boðið einingarverð Norditropin hafi verið lesið upp, enda kveðið á um það í útboðsgögnum. Því hafi síðan verið breytt, en samt viðurkenni kærði að samkvæmt lögum sé óheimilt að breyta tilboði eftir opnunarfund. Texti útboðsgagna eigi ekki að vera þannig að bjóðendur þurfi að velkjast í vafa um merkingu hans og það eigi ekki að vera geðþóttaákvörðun kærða hvernig tilboð séu túlkuð. Af framansögðu telur kærandi mega vera ljóst að útboðsgögn og framkvæmd hins kærða útboðs brjóti í bága við V. kafla laga nr. 94/2001, nánar tiltekið 1. mgr. 23. gr., 24. gr., 25. gr. og 26. gr. laganna.

Vegna umfjöllunar í greinargerð kærða til nefndarinnar tekur kærandi jafnframt fram að lið 1.2.7 í útboðsgögnum megi auðveldlega skilja sem svo að þó svo að veittur sá afsláttur miðað við t.d. 80% eða 100% viðskipti, sé það ekki skilyrði að veittur sé afsláttur í öllum tilfellum. Þannig megi a.m.k túlka svar fulltrúa kærða við fyrirspurnum vegna hins kærða útboðs.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að mati tilboða og gerð útboðsgagna. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Um þá fullyrðingu kæranda að útboðsgögnum hafi verið breytt eftir á, þannig að eingöngu yrði tekið til skoðunar lyfjaformið „pennar", tekur kærandi fram að þeirri breytingu sem gerð hafi verið á lið 1.2.1 með tilkynningu hinn 11. nóvember 2003 hafi verið ætlað að gefa bjóðendum færi á að kynna eða bjóða nýjungar. Um slíkt hafi þó ekki reynst að ræða í þessu tilviki, allir bjóðendur hafi boðið penna, þ.á.m. Grócó ehf., sem auk pennans hafi einnig boðið tvenns konar styrkleika í hettuglösum. Í kafla 2 hafi komið fram að "Styrkur/Form" fram að notkun ársins 2003 hafi einungis verið bundin við rörlykjur, þ.e. penna. Að hálfu faghópsins hafi ekki komið til greina að kaupa vaxtarhormón í hettuglösum því notkun pennans væri mikið þægilegri og öruggari fyrir sjúklinginn. Að mati faghópsins hefði verið afturhvarf til fortíðar að nota vaxtarhormón sem ekki væri gefið með penna. Einnig hafi faghópurinn talið að auðveldara væri að kenna notkun Norditropins pennans en Saizen pennans en þar væri blöndun og notkun pennans mun flóknari. Kærði fellst því ekki á að forsendum útboðslýsingarinnar hafi verið breytt, en segir hins vegar að viðurkenna megi að orðalag viðbótarinnar hefði mátt vera markvissara og að ef til vill hefði verið réttara að greina frá því í útboðsgögnum að hettuglös fyrir venjulegar sprautur kæmu ekki til greina. Faghópurinn telji reyndar að öllum bjóðendum hafi verið þetta fullljóst.

Eins og áður segir telur kærandi að ef reiknireglum útboðsgagna sé beitt til að endurreikna vægi einkunnar miðað við lægri styrkleikana frá Saizen, þá fengi lyfið Norditropin, sem samið var um, meðaleinkunnina 87,5, Kærði svarar þessu með því að þessir útreikningar sem fram komi í kæru hvíli á þremur forsendum sem allar séu rangar. Fyrsta forsendan sé sú að einungis yrðu notuð hettuglösin frá Saizen sem vissulega sé ódýrara lyfjaform, en slík notkun hefði aldrei komið til greina frekar en notkun lyfsins í hettuglösum yfirhöfuð, sbr. það sem áður sé rakið. Í annan stað sé sú forsenda gefin að einkunnagjöf fyrir lyfjaformið í hettuglösunum frá Saizen hefði gefið sömu niðurstöðu og einkunnagjöf fyrir 8 mg Saizen pennann, en slíkt sé rangt. Þriðja ranga forsendan snerti verð, og rekur kærði það nánar í greinargerð sinni til nefndarinnar og nefnir dæmi um hvernig Norditropin hafi skorað hærra en Saizen og því orðið fyrir valinu.

Kærði vísar einnig til liðar 1.2.7 í útboðsgögnum, eins og honum var breytt með tilkynningu hinn 11. nóvember 2003 þar sem fram komi að heimilt sé að bjóða afsláttarhlutfall af Lyfjaskrárverði eða fast verð í íslenskum krónum út samningstímabilið. Hettuglösin frá Grócó ehf. hafi frá bjóðandans hendi verið tengd afsláttarprósentu frá lyfjaskrárverði, en í stað afsláttar hafi verið merkt 0% í þar til gerðan reit. Þá hafi lyfin ekki heldur verið boðin á föstu verði. Sama gildi um penna frá Grócó ehf. í 20% magnsins. Þar með sé ljóst að hvorki boðin hettuglös né boðnir pennar í 20% magn frá Saizen uppfylli formkröfur útboðsins og séu því ógild þar sem einungis hafi verið heimilt að bjóða afsláttarhlutfall af lyfjaskrárverði, sem bjóðandi hafi valið í þessu tilfelli, eða fast verð í íslenskum krónum út samningstímabilið.

Vegna athugasemda kæranda um að röksemdir kærða um að henda þyrfti töluverðu magni af Saizen fái ekki staðist, tekur kærði fram að samkvæmt upplýsingum fulltrúa faghóps Landspítala-háskólasjúkrahúss séu 6-7 einstaklingar á daglegum vaxtarhormónsskammti sem sé 0,2 mg/dag. Þar sem fyrningartími Saizen sé 28 dagar þýði þetta hjá þessum einstaklingum að hver þeirra noti 0,2 mg x 28 dagar, eða sem svari 5,6 mg á þessu tímabili. Saizen penninn komi einungis í 8 mg og því þyrfti að henda 2,4 mg hjá hverjum þeirra á 28 daga fresti. Miðað við ársgjöf hjá einstaklingi á 0,2 mg skammti þá færi 31,3 mg forgörðum á ári, sem þýði 200 mg hjá 6 til 7 einstaklingum. Boðið verð á 8 mg af Saizen hafi verið kr. 24.493,- og samkvæmt því yrði kostnaðar þessara 200 mg um 612 þúsund krónur. Röksemdafærsla kærða standist því fullkomlega og falli undir læknis- og lyfjafræðileg atriði.

Vegna athugasemda kærða um að boðin verð PharmaNor hf. séu ekki þau sömu í fundargerð opnunarfundar og í tilkynningu um niðurstöður útboðsins, tekur kærði fram að í útboðinu hafi verið gefnir tveir möguleikar við að skrá tilboðsverð á tilboðsblöð. Annars vegar fasta afsláttarprósentu frá opinberu Lyfjarskrárverði ellegar fast verð í íslenskum krónum út samningsímabilið. Samkvæmt lið 1.1.11 í útboðsgögnum skyldi á opnunarfundi lesið upp nafn bjóðanda, boðin einingarverð, afhendingarfrest frá pöntun og heiti viðmiðunargjaldmiðils. Að öllum líkindum sé misskilningur á upplestri einingarverða til kominn vegna þess að í þessu tilfelli hafi ef til vill verið réttara að lesa upp fasta afsláttarprósentu frá Lyfjaskrárverði eða fast verð eftir því sem við átti í stað þess að einvörðungu væru lesin upp boðin einingarverð. Í umræddu tilfelli hafi PharmaNor hf. boðið lyfið Norditropin með föstum afslætti frá Lyfjaskrárverði en við nánari skoðun eftir opnunarfund hafi komið í ljós að skráð verð hafi ekki verið rétt með tilliti til boðins afsláttar. Með því að bjóðandinn PharmaNor hf. hafi kosið að bjóða afslátt en ekki fast verð hafi sú afsláttarprósenta þar með ráðið, en ekki það einingarverð sem skráð var. Í lið 1.1.5 í útboðslýsingu komi fram að ef reiknivilla eða ósamræmi sé í tilboði verði tilboð leiðrétt með tilliti til þess. Þar sem í téðu tifelli hafi verið um fasta afsláttarprósentu að ræða og bjóðandi ekki reiknað boðið verð rétt út samkvæmt sínum boðna afslætti, hafi verð verið leiðrétt með tilliti til þess. Þar sem bjóðandi hafi valið að bjóða umrædd lyf með fastri afsláttarprósentu frá lyfjaskrárverði þá hafi honum borið að standa við nákvæmlega þá afsláttarprósentu sem hann tilgreindi á tilboðsblaði, en ekki fast verð. Á tilboðsblaði í kafla 3 í útboðslýsingu komi einnig fram að heimilt sé að bjóða einingarverð samkvæmt því sem fram komi á tilboðsblaði og það sé jafnframt staðfesting þess að einingarverð séu annað hvort afsláttarprósenta frá gildandi Lyfjaskrárverði eða fast verð í íslenskum krónum út samningstímabilið. Tilboðsblaðið sé þannig uppsett að bjóðendum hafi borið að merkja í viðkomandi reiti þess hvort um væri að ræða boðið verð með afslætti eða hvort um væri að ræða fast verð. Í greinargerð sinni til nefndarinnar rekur kærði síðan nánar tölulegar forsendur fyrir þeim tilboðsverðum PharmaNor hf. sem fram komi í tilkynningu til bjóðenda um niðurstöður útboðsins. Kærði telur ljóst af framangreindu að hér sé um misskilning af hálfu kæranda að ræða. Um þá athugasemd kæranda sérstaklega að fulltrúi PharmaNor hf. hafi ekki gert athugasemdir um boðin verð á opnunarfundi tekur kærði fram aðá opnunarfundi sé ekki lagt mat á einstök tilboð, enda sé óheimilt að breyta tilboðum eftir að þau hafi verið opnuð.

IV.

Með breytingu á útboðsgögnum hinn 11. nóvember 2003 var eftirfarandi málsgrein bætt við lið 1.2.1: „Athugið að útboðið tekur til ákveðinna ATC flokka, allra lyfjaforma, styrkleika og pakkninga sem falla undir viðkomandi lyfjaflokk, sjá nánar kafla 2". Grócó ehf. bauð fram vaxtarhormón í hettuglösum og í svonefndum pennum. Hettuglösin virðast ekki að neinu leyti hafa verið tekin til stigagjafar þar sem faghópur kærða taldi ekki koma til greina að kaupa vaxtarhormón í hettuglösum. Tilboð Grócó ehf. um vaxtarhormón í pennum réðu því alfarið stigagjöf félagsins. Af áðurnefndum lið 1.2.1, kafla 2 eða öðrum liðum útboðsgagna varð hins vegar ekki ráðið að óheimilt væri að bjóða vaxtarhormón í hettuglösum, heldur var m.a. skýrt tekið fram að útboðið tæki til allra pakkninga. Ekki er heldur fallist á það með kærða að tilboð Grócó ehf. hafi ekki verið gilt þar sem merkt hafi verið 0% í reitinn „Afsl.% frá LVS", enda var af því fyllilega ljóst að Grócó ehf. var einfaldlega að bjóða lyfjaskrárverð, líkt og telja varð félaginu heimilt. Tilboð um vaxtarhormón í hettuglösum var því fyllilega gilt samkvæmt útboðsgögnum og bar því að meta til stiga samkvæmt lið 1.2.5 í útboðsgögnum, sbr. og 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Jafnvel þótt líklegt sé að tilboð um hettuglös hefðu hlotið fá stig í þáttum 1-2 í lið 1.2.5 þá var kærða óheimilt að láta alfarið vera að meta gilt tilboð til stiga.

Útboðsgögn eru þó nokkuð óljós um það hvernig borið hafi að meta hin tilteknu tilboð um vaxtarhormón í hettuglösum til stiga. Kemur þar til að í tilboði Grócó ehf. fólst boð um mismunandi tegundir forma og styrkleika, á mismunandi verðum. Mat á læknis- og lyfjafræðilegum atriðum sem og einkunnir fyrir verð eru eðlilega mismunandi eftir því um hvaða form eða styrkleika er að ræða. Í útboðsgögnum er ekki ljóst hvernig stigagjöf átti að vera háttað að þessu leyti en framkvæmd kærða virðist hafa verið með þeim hætti að heildartilboði hvers og eins bjóðanda hafi verið gefin stig. Óljóst er hvaða forsendur voru notaðar við útreikning vægis hvers og eins styrkleika eða lyfjaforma í stigagjöf hvers bjóðanda, en í tilviki Grócó ehf. var farin sú leið að horfa alfarið fram hjá boðnum hettuglösum og láta einungis boðna penna ráða heidarstigagjöfinni. Þessi óvissa um forsendur og hvernig nákvæmlega skyldi meta tilboð bjóðenda og einstaka þætti í þeim leiðir til þess að komast má að hinum ólíkustu niðurstöðum með því að velja mismunandi magn hvers og eins styrkleikaflokks eða forms boðinna lyfja inn í heildarstigagjöfina, líkt og málsaðilar hafa gert í gögnum sínum til nefndarinnar. Þessi óvissa er alfarið á ábyrgð kærða sem kaupanda, enda bar honum samkvæmt 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/2001 að tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti í útboðsgögnum og framast var unnt. Regla 1. mgr. 26. gr. hvílir á hinni almennu reglu um gegnsæi og jafnræði við opinber innkaup, sbr. 1. og 11. gr. laganna.

Samkvæmt framansögðu verður að telja að við framkvæmd hins kærða útboðs hafi verið brotið gegn útboðsskilmálum, 1. mgr. 26. gr. og 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001. Með tilkynningu um töku tilboða í hinu kærða útboði hinn 11. febrúar 2004 komst á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda, sbr. 1. mgr. 54. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. sömu laga verður sá samningur ekki felldur úr gildi. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna ógildingarkröfu kæranda.

Kærandi óskar þess jafnframt að nefndin láti í té álit á því hvort Grócó ehf. eigi skaðabótakröfu á hendur kærða, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu er skilyrði slíkrar skyldu að um brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Einnig að bjóðandi sanni að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Þá verður talið miðað við framlögð gögn að Grócó ehf. hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið og að möguleikar félagsins hafi skerst við brotin, enda leiddu þau m.a. til þess að tilboð Grócó ehf. um hettuglös kom að engu leyti til stigagjafar þrátt fyrir að uppfylla skilyrði útboðsgagna. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart Grócó ehf. vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, en samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu tjáir nefndin sig ekki um fjárhæð bótanna.

Úrskurðarorð :

Kröfu kæranda, Samtaka verslunarinnar, um ógildingu rammasamningsútboðs kærða, Ríkiskaupa, nr. 13421, auðkennt „Vaxtarhormón", er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að Ríkiskaup séu skaðabótaskyld gagnvart Grócó ehf. vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu.

Reykjavík, 26. apríl 2004.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir.

26.04.04